民事司法协助,国际司法协助

2015年12月10日

一、一般司法协助

1、代为送达文书、调查取证、查询外国法资料等。

2、外国驻中国使、领馆在中国领域内也可以向其本国公民送达诉讼文书和调查取证,但不得采取强制措施,不得违反中国的法律。

二、特殊司法协助

1、我国对外国法院裁判、仲裁裁决的执行

对外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或外国仲裁裁决,需要中国法院执行的,当事人应当向人民法院申请承认。

当事人仅申请承认而未同时申请执行的,法院仅对应否承认进行审查并作出裁定

当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或外国仲裁裁决的期间,适用申请执行的期限,即两年的可变期间。

外国法院裁判在我国的承认和执行:由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请;外国法院依照该国与我国之间的条约或互惠关系向上述有管辖权的中级人民法院提出请求。

人民法院审查后,可以承认其效力,需要执行的,发出执行令。

承认和执行申请被裁定驳回的,当事人可以向法院起诉。

当事人向人民法院申请承认我国法院作出的生效离婚判决的,不必须要求条约或互惠关系

我国仲裁裁决在我国的承认和执行:由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请。

对临时仲裁庭在中国领域外作出的仲裁裁决,一方当事人向人民法院申请承认和执行:由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院按照国际条约或互惠关系办理。

承认和执行外国法院作出的法律法律效力的判决、裁定或外国仲裁裁决的案件,法院应当组成合议庭进行审查。

法院应当将申请书送达被申请人,被申请人可以陈述意见。

法院经审查作出的裁定,一经送达即发生法律效力。

2、外国对我国法院裁判、仲裁裁决的执行

我国法院裁判在外国的承认和执行:由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行;或者由人民法院请求外国法院承认和执行。

我国仲裁裁决在外国的承认和执行:由当事人向外国法院申请承认和执行。

规律:承认和执行法院的裁判,可以由当事人申请或法院请求;而承认和执行仲裁裁决,只能由当事人申请。

对外国法院裁判和仲裁裁决的承认和执行,均由我国中级人民法院管辖

涉外民事诉讼程序,涉外民事诉讼管辖

2015年12月10日

一、涉外民事诉讼程序的一般原则

1、适用我国民事诉讼法。

2、委托中国律师代理诉讼原则:外国律师只能做自然人代理而不能以律师身份参加诉讼。

3、中国语言。

4、遵守国际条约原则

二、涉外民事诉讼管辖

1、牵连管辖:扩大管辖地

因合同纠纷或其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所地的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。

2、专属管辖(国别专属):合同类型+履行地

因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。

3、涉外协议管辖

涉外合同或其他财产权益纠纷的当事人,可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。

4、告知向更为方便的外国法院起诉

涉外民事案件同时符合下列情形时,中国法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向更为方便的外国法院起诉:

被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;

当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议;

案件不属于中国法院专属管辖;

案件不涉及中国国家、公民、法人或其他组织的利益;

案件争议的主要事实不是发生在中国境内,且案件不适用中国法律,法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;

外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。

5、中国法院与外国均享有管辖权时的处理方式

中国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中国法院起诉的,法院可予受理。

判决后,外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

三、涉外民事诉讼期间

1、答辩期间:被告在中国没有住所的,答辩期为收到副本后30日,被告申请延期的,是否准许由法院决定。

2、上诉期间:在中国没有住所的当事人对判决、裁定的上诉期为30日,被上诉人答辩期为收到副本后30日;当事人可申请延长上诉期、答辩期,是否允许由法院决定。

3、审限:法院审理涉外民事案件不受一审、二审审限的限制。

判断是否适用涉外期间的标准不是国籍,而是在中国有无住所。特殊的上诉期、答辩期仅适用于在我国无住所的当事人,并不是双方当事人。

4、法院对涉外民事案件的当事人申请再审进行审查的期间,不受民诉法第204条的期限限制。

四、涉外民事诉讼送达

1、按照条约规定方式;外交途径;委托我国驻外使领馆;电子送达;邮寄送达公告送达

2、我国驻外使领馆不能向住在该国的外国当事人送达文书。

3、对在中国领域内没有住所的当事人,经用公告方式送达诉讼文书,公告期满不应诉,人民法院缺席判决后,仍应当将裁判文书依法公告送达。

自公告送达裁判文书满3个月之日起,经过30日的上诉期当事人没有上诉的,一审判决即发生法律效力

法院强制执行措施

2015年12月10日

一、一般的执行措施

1、通常的执行措施主要包括

查询、冻结、划拨被执行人的存款;

扣留、提取被执行人的收入;

查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产

搜查被执行人的财产;

强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证;

强制被执行人迁出房屋或退出土地;

办理财产权证照转移手续。

对被执行的财产,法院非经查封、扣押、冻结不得处分

对银行存款等各类可以直接扣划的财产,法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力。

法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过1年,查封、扣押动产的期限不得超过2年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过3年,但法院可以依申请或依职权续行上述期限。

被执行人的财产包括债券、股票、基金份额等类型的财产;查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。

法院在执行中需要拍卖被执行人财产的,可以由法院自行组织拍卖,也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖。

交拍卖机构拍卖的,法院应当对拍卖活动进行监督。

法院在执行中需要变卖被执行人财产的,可以交有关单位变卖,也可以由法院直接变卖。

对变卖的财产,法院或其工作人员不得买受。

不能采取查封、扣押、冻结等措施的财产:被执行人和其抚养家属必需的生活、教育用品等费用;

被执行人具有人身属性的物品;

无法评估价值的知识产权,例如:未公开的发明或未发表的著作;

金融机构交存的存款准备金、备付金,金融机构场所。

二、法院强制执行措施

1、责令被执行人支付延期利息、延迟履行金。

被执行人如果没有按生效法律文书确定的时间履行金钱债务,法院责令其支付延期利息。

被执行人如果未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务,无论是否已给申请执行人造成损失,都应支付延迟履行金。

已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,延迟履行金可由法院根据具体案件情况决定。

2、对行为的执行措施:代履行

被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务,法院可以强制执行或委托有关单位或其他主体(代履行人)完成,费用由被执行人承担。

代履行仅适用于可以由他人完成的行为义务,若相关行为只能由被执行人完成即不具有可替代性,则不得适用代履行。

3、继续执行

通过执行措施,被执行人仍不能履行义务的,执行暂时中止。

但债权人如果发现被执行人还有其他财产的,可以随时请求法院执行。

继续执行不受申请执行时效期间的限制。

4、财产申报(财产报告)

如果被执行人没有按照执行通知履行法律文书确定的义务,就应当报告当前以及收到执行通知之日前1年的财产情况。

如果被执行人拒绝报告或虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或直接责任人员予以罚款、拘留。

被执行人向法院报告,而不是向申请执行人报告,但是申请执行人可以向法院提出查询申请,法院应当允许,但申请执行人对其查询到的信息负有保密义务。

三、其他威慑措施

1、限制高消费。

2、征信系统记录、失信被执行人名单。

被执行人拒不履行法律文书确定的义务,法院可以将被执行人或被执行单位的法定代表人、负责人不履行义务的信息记录在个人征信系统中。

被执行人不履行法律文书确定的义务的,法院除对被执行人予以处罚外,还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单,将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

3、媒体公布

被执行人拒不履行法律文书确定的义务,执行法院可以依职权或依申请将被执行人拒不履行义务的信息通过媒体公布,公布费用由被执行人负担。

依申请公布时,相关费用由申请执行人垫付。

参与分配的法律规定

2015年12月9日

一、参与分配的适用条件

1、被执行人的财产无法清偿所有债权

2、被执行人为公民或其他组织,而非法人。

3、有多个申请人对同一被申请人享有债权。

对法院查封、扣押、冻结的财产有优先权,担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿

4、申请人必须已经取得生效的执行根据,起诉后尚未获得生效判决的债权人不具备参与分配的资格。

5、参与分配的债权只限于金钱债权。

6、参与分配申请应当在执行程序开始后、被执行人的财产执行终结前提出,并应提交申请书。

二、参与分配的执行顺位

1、执行所得价款扣除执行费用,并清偿应当优先受偿的债权后,对于普通债权,原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。

2、清偿后的剩余债务,被执行人应当继续清偿。

3、债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求法院执行。

三、财产分配方案的制作及异议

1、多个债权人对执行财产申请参与分配的,执行法院应当制作财产分配方案,并送达各债权人和被执行人。

2、债权人或被执行人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。

未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起15日内未提出反对意见的,执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的,应当通知异议人。

异议人可以自收到通知之日内,以提出反对意见的债权人、被执行人为被告,向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼,执行法院按照原分配方案进行分配。

执行担保、和解、回转

2015年12月9日

一、执行担保

1、担保方式

被执行人自己提供担保或第三人为被执行人提供担保

2、执行担保的成立条件

依申请启动+申请执行人同意+法院准许

3、执行担保成立的法律后果

暂缓执行。

有担保期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长期限不超过1年。

4、被执行人拒不履行义务的法律后果

在暂缓执行期间,被执行人或担保人对担保的财产有转移、隐匿、毁损、变卖等行为的,法院可以恢复强制执行。

若被申请执行人在暂缓执行期限届满后仍不履行义务,法院可以直接执行被申请执行人提供担保的财产,或裁定执行担保人的财产,此时无须另行起诉。

二、执行和解

1、执行和解的性质

当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为。

执行程序不得调解。

2、执行和解协议的效力

无强制执行力:只能由当事人自动履行,而不能申请法院强制执行。

执行和解协议具有中止或终结执行的效力:申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或撤回执行申请的,法院可以裁定中止执行或终结执行。

当事人达成执行和解协议并生效后,执行程序中止;当事人按照和解协议的内容履行完毕时,法院按执行结案处理,执行程序即终结。

在履行执行和解协议的过程中,执行程序并未终结。

当事人之间达成的和解协议合法有效并已经履行完毕的,法院应当作出执行结案。

中断申请执行期间:申请执行期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算

执行和解协议虽然可以终结执行程序,但并不能撤销法院原来已经生效的法律文书。

3、申请恢复执行原生效法律文书

恢复执行的法定情形:一方当事人不履行或不完全履行和解协议;

申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议。

如果当事人是部分不履行和解协议,在申请恢复执行时,当事人根据和解协议已经履行的部分有效,法院不再执行。

如果和解协议已经履行完毕,当事人一方又反悔而申请恢复执行原生效法律文书的,法院不予受理。

当事人如果在履行执行和解协议的过程中发生了争议,则应另行起诉

法院不得依职权恢复执行,只能依当事人申请而恢复。

恢复后的执行根据是原生效法律文书,而不是执行和解协议。

三、执行回转

1、发生执行回转的情形

执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被法院撤销的;

法律规定由法院执行的其他法律文书执行完毕后,该法律文书被有关机关撤销的,经当事人申请,适用执行回转。

2、执行回转的条件

执行程序已经执行完毕且执行根据被撤销且依据新的法律文书执行。

3、执行回转的方式

法院作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行