紧急避险与其他违法阻却事由

2015年12月25日

一、紧急避险

1、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任

2、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

3、第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

二、违法阻却事由

1、法令行为

法令行为指基于成文法律、法令法规的规定,为行使权利或承担义务所实施的行为。

法令行为包括:

法律基于政策理由排除犯罪性的行为,如发行彩票。

法律明示了合法性条件的行为,如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。

职权(职务)行为,如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。

权利(义务)行为,如一般人扭送现行犯。

2、正当业务行为

正当业务行为指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。

业务指基于社会生活中的地位反复实施的行为。

只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由

例如:新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为(人体实验)。

3、被害人承诺

被害人对被侵害的法益具有处分权限。

任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限;

被害人对自己的财产、名誉、自由、性权利、轻伤害具有处分权限,但重伤承诺无效(已满18周岁的人基于自愿捐献器官的有效)、积极的安乐死承诺无效

被害人对承诺的事项的意义与范围具有理解能力。儿童对侵犯自己人身利益所做的承诺无效。

必须是被害人真实意思的承诺。玩笑式的、戏言式的承诺、被胁迫的承诺无效。被欺骗的承诺:如果仅仅是作出承诺的动机被欺骗的,承诺有效;如果是关于法益侵犯的基本事实(法益是否存在、法益关系、法益冲突等)被欺骗的,承诺无效。

事后承诺绝对无效。亲告罪成立犯罪,是否起诉取决于被害人(有例外规定),这并非事后承诺有效的问题。

要求被害人有现实的承诺:

误以为存在现实的被害人承诺,实际上不存在的,是假想的被害人承诺,属于事实认识错误,不成立故意犯罪,可能成立过失犯罪或者意外事件(该原则适用于所有的违法阻却事由)。

行为无价值论主张被害人有承诺表示、行为人意识到被害人承诺方为有效(意思表示说),结果无价值论主张被害人客观上实际承诺为有效(意思方向说,不要求有承诺表示、不要求行为人认识到)。

推定承诺是否有效,取决于行为时一般人的理解,与被害人事后是否追认和认可无关。

超出承诺范围实施的法益侵害行为成立犯罪;经承诺实施的行为侵犯了其他法益的,成立其他犯罪

被害人自愿进入危险环境造成的法益侵犯,属于被害人自担风险的情形,他人不负刑事责任。

4、自救行为

自救行为指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下,依靠自己的力量救济法益的行为。

一般正当防卫,特殊正当防卫

2015年12月24日

一、一般正当防卫

1、正当防卫的起因条件:存在现实的不法侵害

不法,即违法行为:包括一般违法行为(如殴打)与犯罪行为(如杀人)。不法行为,要求通过防卫行为能够减少或者避免,否则不允许防卫,对正当行为不能进行正当防卫

对违法行为有不同理解:按照四要件犯罪构成理论,不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力,防卫者对此有认识,才成立正当防卫;否则只能成立紧急避险。按照客观的违法性理论,只要客观上可能侵害法益,不法侵害人是否达到法定年龄、具有责任能力,防卫者对此是否有认识,都不影响正当防卫的认定。

侵害,即可能侵犯法益:针对仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为,不允许正当防卫(限制解释)。

对违法行为有不同理解。按照四要件理论(或者行为无价值论),故意或者过失违法行为属于不法侵害,但意外事件不具有违法性,不能对其进行正当防卫;按照客观的违法性理论,故意或者过失的行为、意外事件都可能侵犯法益,都允许正当防卫。

针对不作为的违法行为,如果只能迫使不法侵害人履行其义务才能减少、避免不法侵害的,也可以对其进行正当防卫。

针对饲养动物的侵袭,只要存在人的不法侵害,并具有故意或者过失,无论按照哪种观点,都能进行正当防卫。

现实性,即必须客观存在,不属于主观臆测:如果误以为存在不法侵害而实施防卫行为的,或者以为是正当防卫但实际上没有不法侵害的,属于假想防卫。

假想防卫属于事实认识错误,不成立故意犯罪;如果应当预见不存在不法侵害而没有预见的,可能成立过失犯罪,否则成立意外事件。

2、正当防卫的时机条件、对象条件、限度条件

成立正当防卫,要求不法侵害正在进行(已经开始,尚未结束);否则属于防卫不适时(包括事前加害行为与事后加害行为),可能成立故意或者过失犯罪。

财产犯罪中,行为已经既遂或者结束,但在现场被发现随后追赶的过程中,直到不法侵害人安全藏匿财物为止,可以视为不法侵害正在进行,可以对其进行正当防卫;但在解决案件其他问题时,该不法行为视为已经结束。

防卫行为可以事先做好准备(防卫装置):如果防卫装置危及公共安全,依法追究刑事责任;如果防卫装置被允许,针对不法侵害发挥作用的,可能成立正当防卫。

防卫行为导致不法侵害人以外的人受伤的,可能成立故意犯罪(故意针对第三者);可能成立紧急避险(为保护相当利益不得已损害第三者利益);可能成立假想防卫(以为是正当防卫,却损害无关第三者利益的),成立意外事件或者过失犯罪。

导致不法侵害人轻伤结果的不可能过当;成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结果(但不能认为凡是导致重伤或者死亡的一律过当)。防卫者仅对过当结果承担刑事责任,可能成立故意犯罪,也可能成立过失犯罪。

3、正当防卫的主观条件:防卫意识(主观的正当化因素)

防卫意识包括防卫认识和防卫意志,前者者认识到不法侵害的存在,后者指出于保护被害人利益的目的。

按照文理解释,如果认为刑法第20条中为了……是对主观意图的表述,则成立正当防卫要求主观上具有防卫意识(防卫意识必要说);如果认为其是对客观原因的描述,则成立正当防卫不要求防卫意识(防卫意识不要说)。

防卫意识必要说存在三种解释:一是仅要求防卫认识(合理观点);二是必须要求防卫意志;三是既要求防卫认识,也要求防卫意志。

无论按照防卫意识必要说还是防卫意识不要说,防卫挑拨、相互斗殴都不成立正当防卫(一般不要考虑极端情形);但按照防卫意识必要说,偶然防卫成立犯罪,按照防卫意识不要说,偶然防卫成立正当防卫(至少不成立犯罪)。

按照论理解释,如果违法的判断取决于法律禁止的行为以及具有故意或者过失的罪过心理(二元的行为无价值论),则偶然防卫成立犯罪(一般成立未遂);如果违法的判断取决于客观事实是否具有法益侵犯的可能性(结果无价值论),则偶然防卫可能成立正当防卫(至少不成立犯罪)。

从结论上大体可以这样理解:行为无价值论对应防卫意识必要说;结果无价值论对应防卫意识不要说。

二、特殊正当防卫

1、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。

2、本款规定的正当防卫,不存在过当(没有限度条件的要求);但一般正当防卫中,造成不法侵害人死亡的,不一定属于防卫过当。

3、适用本款,要求满足一般正当防卫的其他条件(特殊正当防卫和一般正当防卫不是对立关系)。

4、要求针对严重危及人身安全的暴力犯罪,即必须是暴力方式的不法侵害,并直接或者间接危及生命(不包括一般重伤)。

5、无论列举的犯罪还是概况规定的其他犯罪,甚至行凶的内容,只要而且必须满足严重危及人身安全的暴力犯罪的条件,都可以适用特殊正当防卫的规定(同类解释规则)。

单位犯罪的主体,单位犯罪有哪些?

2015年12月22日

一、单位犯罪

1、单位犯罪

公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员实施的犯罪。

2、单位犯罪的主体

单位犯罪是单位本身犯罪,不是单位成员犯罪的集合,也不是单位和单位成员之间的共同犯罪

以正4种情形以自然人犯罪定罪处罚,而不以单位犯罪论处:

个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的;

公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的;

盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的;

没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。

3、单位意志的体现

单位的决策机构按照单位的决策程序决定,或者单位负责人为单位利益所做的决定。

4、单位利益的体现

为本单位谋取非法利益,或者以单位名义(不是绝对的)为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益。

5、单位犯罪的法定性

单位犯罪以刑法明文规定为前提。

某种犯罪行为由单位实施,但刑法没有将单位规定为行为主体时,只能对自然人定罪量刑。

单位实施贷款诈骗的,按照自然人贷款诈骗罪论处。

6、单位犯罪的法律后果

双罚制:既处罚单位(对单位只能判处罚金,而不能科处其他刑罚),也处罚直接责任人员。

单罚制:只处罚直接责任人员,而不处罚单位本身。

7、常见的单位犯罪

单位受贿罪:主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体。

私分国有资产罪:主体与单位受贿罪主体一样,注意与贪污罪的界限。

强迫劳动罪:自然人与单位都可以成立本罪。

自然人的特定身份:定罪身份、量刑身份

2015年12月22日

一、自然人的特定身份

1、特殊身份

行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的,行为人在社会关系上的特殊地位或状态。

2、特殊身份是犯罪分子实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态。

首要分子、积极参与者、一般参与者,主犯、从犯、胁从犯等,不是身份;生产、销售伪劣产品罪中的生产者、销售者不属于身份。

3、特殊身份既可能是终身具有的身份(性别),也可能是一定时期或者临时具有的身份。

4、特殊身份影响定罪,就是构成身份,即定罪身份;影响量刑,就是加减身份,即量刑身份

构成身份:属于违法构成要件要素;要求特定身份才成立犯罪的,是真正的身份犯。

这种身份仅针对该犯罪的实行犯(即正犯,包括直接正犯与间接正犯)而言;不具有构成身份的人,可以成为真正身份犯的共犯(帮助犯或者教唆犯)或者成为其他不要求身份的犯罪的实行犯。

加减身份:不影响犯罪的成立,但是影响量刑(属于责任的内容)。

这种情形被称为不真正的身份犯。

5、常见罪名关于定罪身份的要求

包庇、纵容黑社会性质组织罪:国家机关工作人员。

放纵走私罪:海关工作人员。

徇私舞弊不征、少征税款罪:税务机关工作人员。

帮助犯罪分子逃避处罚罪:查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。

故意泄露国家秘密罪:国家机关工作人员(包括掌握国家秘密的非国家机关工作人员)。

脱逃罪:依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。

破坏监管秩序罪:正在服刑的罪犯。

刑法上因果关系的意义、特点、认定

2015年12月22日

一、因果关系的理论意义

1、影响罪数认定、影响故意犯罪未完成形态的判定、影响过失犯罪是否成立的判定、影响结果加重犯的认定。

2、鉴宝专家甲骗乙,声称其文物为赝品,使得乙丢弃了文物,甲随后将其捡走。

如果认为甲的欺骗行为与捡走财物没有因果关系,则不成立诈骗罪既遂;如果认为有因果关系,则成立诈骗罪既遂一罪。

3、甲、乙向丙开枪,丙死亡

如果甲、乙无共谋同时击中丙的心脏而致其死亡,甲、乙行为与死亡皆有因果关系,成立故意杀人罪既遂(二重的因果关系)。

如果甲击中丙,乙未击中,且甲、乙无共谋,甲行为与死亡有因果关系,成立既遂;乙行为与死亡无因果关系,成立未遂。

如果无法查清谁导致丙死亡(仅有一致命伤),且甲、乙无共谋,按照存疑时有利于行为人的原则,甲、乙行为与死亡皆无因果关系,皆成立未遂。

如果甲、乙共谋杀丙,无论谁打死丙,无论查清与否,按照共犯违法事实的归属原则,甲、乙行为与死亡都有因果关系,皆成立既遂。

如果甲、乙行为都没有导致致命伤,但两个伤口流血,导致丙流血过多而死亡,甲、乙行为与死亡都有因果关系,成立既遂。

如果甲、乙共同过失导致丙死亡,甲、乙行为与死亡皆有因果关系,皆成立过失致人死亡罪,但通说认为不以共犯论处。

如果甲、乙过失实施行为,无法查清唯一致命伤由谁导致,按照存疑时有利于行为人的原则,甲、乙行为与死亡皆无因果关系,甲、乙皆无罪(过失犯罪要求实害结果)。

4、绑架行为与被绑架人(人质)死亡的关系总结

为绑架而故意实施足以致死的行为,成立绑架罪与故意杀人罪的想象竞合。

绑架行为本身过失导致人质死亡(绑架行为致使人质饿死、冻死、窒息死亡等),成立绑架罪结果加重犯。

警方正常解救人质行为引起人质死亡,绑架行为与死亡有因果关系,成立绑架罪结果加重犯;警方异常或者不当的解救行为引起人质死亡,绑架行为与死亡无因果关系。

绑架既遂后,如果人质翻窗逃跑被摔死,则绑架行为与死亡无因果关系;绑架既遂后,如果人质知道绑匪打算杀死自己,进而翻窗逃跑被摔死,则绑架行为与死亡有因果关系,成立绑架罪结果加重犯;绑架既遂后,如果绑匪实行杀人行为,人质翻窗而逃跑被摔死,则杀人行为与死亡具有因果关系,成立绑架罪的结合犯(绑架杀害被绑架人的情形)。

二、刑法上因果关系的特点

1、刑法上因果关系与哲学上的因果关系的共性

客观性:因果关系的有无属于客观存在,不以行为人或者司法人员的意志为转移,即使具有因果关系,行为人也可能因为没有故意或者过失而不负刑事责任。

顺序性:原因在前,结果在后,而不可能颠倒。

相对性、规律性、复杂性。

2、刑法上因果关系的特殊性

内容的特定性。某些犯罪(如诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪)的因果关系具有特定的内容。

诈骗罪(包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪)要求被骗人基于错误认识处分财产,诈骗行为与取得财物之间才存在因果关系,否则,不存在因果关系,不成立诈骗罪既遂。

敲诈勒索罪要求被恐吓人基于恐惧心理处分财产,敲诈行为与取得财物之间才存在因果关系,否则,不存在因果关系,不成立敲诈勒索罪既遂。

抢劫罪要求行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗,强行劫取财物,才能认定抢劫手段行为与取财的目的行为之间存在因果关系,否则,不存在因果关系,不成立抢劫罪既遂。

三、刑法上因果关系的认定

1、合法则的因果关系

实行行为制造了法益侵犯的危险,危险得以现实化,发生了实害结果,则实行行为与实害结果具有因果关系(实行行为合乎规律地导致了实害结果的发生)。

注意二重的因果关系(择一的竞合)与重叠的因果关系的情形,行为人的行为与结果之间都有因果关系。

2、条件关系与危险的现实化

合法则的因果关系难以判断具体案件时,再运用条件关系的公式,判断结果是否属于实行行为的危险的现实化。

条件说公式:实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时,前者就是后者的原因。

在因果发展进程中,如果出现了介入因素,则判断介入因素的出现是正常还是异常,偶然还是必然。

如果具有正常性,甚至具有必然性,那么,即使考虑到介入因素,没有实行行为就不会有实害结果,实行行为与实害结果具有因果关系。

如果介入因素的出现具有异常性,甚至偶然性,其作用达到独立导致实害结果发生的程度,那么,没有实行行为,实害结果也能发生,实行行为与实害结果无因果关系(中断);如果异常偶然的介入因素影响力不足以独立导致结果,那么,导致结果的原因依然是先前的实行行为(不排除介入因素与实害结果也有因果关系)。

这里正常、异常、偶然、必然的判断,是社会生活经验与常识的判断,根据案件情节与给出的各种细节分析。