紧急避险与其他违法阻却事由

2015年12月25日

一、紧急避险

1、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任

2、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

3、第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

二、违法阻却事由

1、法令行为

法令行为指基于成文法律、法令法规的规定,为行使权利或承担义务所实施的行为。

法令行为包括:

法律基于政策理由排除犯罪性的行为,如发行彩票。

法律明示了合法性条件的行为,如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。

职权(职务)行为,如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。

权利(义务)行为,如一般人扭送现行犯。

2、正当业务行为

正当业务行为指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。

业务指基于社会生活中的地位反复实施的行为。

只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由

例如:新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为(人体实验)。

3、被害人承诺

被害人对被侵害的法益具有处分权限。

任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限;

被害人对自己的财产、名誉、自由、性权利、轻伤害具有处分权限,但重伤承诺无效(已满18周岁的人基于自愿捐献器官的有效)、积极的安乐死承诺无效

被害人对承诺的事项的意义与范围具有理解能力。儿童对侵犯自己人身利益所做的承诺无效。

必须是被害人真实意思的承诺。玩笑式的、戏言式的承诺、被胁迫的承诺无效。被欺骗的承诺:如果仅仅是作出承诺的动机被欺骗的,承诺有效;如果是关于法益侵犯的基本事实(法益是否存在、法益关系、法益冲突等)被欺骗的,承诺无效。

事后承诺绝对无效。亲告罪成立犯罪,是否起诉取决于被害人(有例外规定),这并非事后承诺有效的问题。

要求被害人有现实的承诺:

误以为存在现实的被害人承诺,实际上不存在的,是假想的被害人承诺,属于事实认识错误,不成立故意犯罪,可能成立过失犯罪或者意外事件(该原则适用于所有的违法阻却事由)。

行为无价值论主张被害人有承诺表示、行为人意识到被害人承诺方为有效(意思表示说),结果无价值论主张被害人客观上实际承诺为有效(意思方向说,不要求有承诺表示、不要求行为人认识到)。

推定承诺是否有效,取决于行为时一般人的理解,与被害人事后是否追认和认可无关。

超出承诺范围实施的法益侵害行为成立犯罪;经承诺实施的行为侵犯了其他法益的,成立其他犯罪

被害人自愿进入危险环境造成的法益侵犯,属于被害人自担风险的情形,他人不负刑事责任。

4、自救行为

自救行为指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下,依靠自己的力量救济法益的行为。

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