一般正当防卫,特殊正当防卫

2015年12月24日

一、一般正当防卫

1、正当防卫的起因条件:存在现实的不法侵害

不法,即违法行为:包括一般违法行为(如殴打)与犯罪行为(如杀人)。不法行为,要求通过防卫行为能够减少或者避免,否则不允许防卫,对正当行为不能进行正当防卫

对违法行为有不同理解:按照四要件犯罪构成理论,不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力,防卫者对此有认识,才成立正当防卫;否则只能成立紧急避险。按照客观的违法性理论,只要客观上可能侵害法益,不法侵害人是否达到法定年龄、具有责任能力,防卫者对此是否有认识,都不影响正当防卫的认定。

侵害,即可能侵犯法益:针对仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为,不允许正当防卫(限制解释)。

对违法行为有不同理解。按照四要件理论(或者行为无价值论),故意或者过失违法行为属于不法侵害,但意外事件不具有违法性,不能对其进行正当防卫;按照客观的违法性理论,故意或者过失的行为、意外事件都可能侵犯法益,都允许正当防卫。

针对不作为的违法行为,如果只能迫使不法侵害人履行其义务才能减少、避免不法侵害的,也可以对其进行正当防卫。

针对饲养动物的侵袭,只要存在人的不法侵害,并具有故意或者过失,无论按照哪种观点,都能进行正当防卫。

现实性,即必须客观存在,不属于主观臆测:如果误以为存在不法侵害而实施防卫行为的,或者以为是正当防卫但实际上没有不法侵害的,属于假想防卫。

假想防卫属于事实认识错误,不成立故意犯罪;如果应当预见不存在不法侵害而没有预见的,可能成立过失犯罪,否则成立意外事件。

2、正当防卫的时机条件、对象条件、限度条件

成立正当防卫,要求不法侵害正在进行(已经开始,尚未结束);否则属于防卫不适时(包括事前加害行为与事后加害行为),可能成立故意或者过失犯罪。

财产犯罪中,行为已经既遂或者结束,但在现场被发现随后追赶的过程中,直到不法侵害人安全藏匿财物为止,可以视为不法侵害正在进行,可以对其进行正当防卫;但在解决案件其他问题时,该不法行为视为已经结束。

防卫行为可以事先做好准备(防卫装置):如果防卫装置危及公共安全,依法追究刑事责任;如果防卫装置被允许,针对不法侵害发挥作用的,可能成立正当防卫。

防卫行为导致不法侵害人以外的人受伤的,可能成立故意犯罪(故意针对第三者);可能成立紧急避险(为保护相当利益不得已损害第三者利益);可能成立假想防卫(以为是正当防卫,却损害无关第三者利益的),成立意外事件或者过失犯罪。

导致不法侵害人轻伤结果的不可能过当;成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结果(但不能认为凡是导致重伤或者死亡的一律过当)。防卫者仅对过当结果承担刑事责任,可能成立故意犯罪,也可能成立过失犯罪。

3、正当防卫的主观条件:防卫意识(主观的正当化因素)

防卫意识包括防卫认识和防卫意志,前者者认识到不法侵害的存在,后者指出于保护被害人利益的目的。

按照文理解释,如果认为刑法第20条中为了……是对主观意图的表述,则成立正当防卫要求主观上具有防卫意识(防卫意识必要说);如果认为其是对客观原因的描述,则成立正当防卫不要求防卫意识(防卫意识不要说)。

防卫意识必要说存在三种解释:一是仅要求防卫认识(合理观点);二是必须要求防卫意志;三是既要求防卫认识,也要求防卫意志。

无论按照防卫意识必要说还是防卫意识不要说,防卫挑拨、相互斗殴都不成立正当防卫(一般不要考虑极端情形);但按照防卫意识必要说,偶然防卫成立犯罪,按照防卫意识不要说,偶然防卫成立正当防卫(至少不成立犯罪)。

按照论理解释,如果违法的判断取决于法律禁止的行为以及具有故意或者过失的罪过心理(二元的行为无价值论),则偶然防卫成立犯罪(一般成立未遂);如果违法的判断取决于客观事实是否具有法益侵犯的可能性(结果无价值论),则偶然防卫可能成立正当防卫(至少不成立犯罪)。

从结论上大体可以这样理解:行为无价值论对应防卫意识必要说;结果无价值论对应防卫意识不要说。

二、特殊正当防卫

1、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。

2、本款规定的正当防卫,不存在过当(没有限度条件的要求);但一般正当防卫中,造成不法侵害人死亡的,不一定属于防卫过当。

3、适用本款,要求满足一般正当防卫的其他条件(特殊正当防卫和一般正当防卫不是对立关系)。

4、要求针对严重危及人身安全的暴力犯罪,即必须是暴力方式的不法侵害,并直接或者间接危及生命(不包括一般重伤)。

5、无论列举的犯罪还是概况规定的其他犯罪,甚至行凶的内容,只要而且必须满足严重危及人身安全的暴力犯罪的条件,都可以适用特殊正当防卫的规定(同类解释规则)。

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