公职的取得:录用、委任、选任、聘任

2016年1月29日

一、公职的取得

1、录用

主任科员以下;试用期1年,试用期不合格的,取消录用。

禁止录用:曾因犯罪受过刑事处罚;曾被开除公职;法律规定的其他情形

2、委任

自上而下任命;委任制公务员遇有试用期考核合格、职务发生变化、不再担任公务员职务以及其他情形需要任免职务的,按规定进行任免。

非政府组成人员主要是委任制的公务员。

3、选任

自下而上选举,选举结果生效时即当选职务。

对象:各级人民政府的组成人员。

4、聘任

经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性强的职位和辅助性职位实行聘任(涉及国家秘密的除外),实现协议工资制。

签订书面聘任合同,双方协商一致可以变更或者解除(合同签订、变更、解除报同级人事部门备案)。

聘任合同期限1到5年,可以约定试用期1到6个月。

行政法基本原则:程序正当,高效便民,诚实信用,权责统一

2016年1月29日

一、行政法基本原则

1、程序正当原则

行政公开:除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,行政机关实施行政管理应当公开,以实现公民的知情权。

公众参与:行政机关作出重要规定和决定,尤其是作出对公民不利的决定时,应当听取公民的意见,公民的参与主要包括:获得通知权;陈述权;抗辩权;申请权。

回避:行政机关履行职责,与相对人存在利害关系的,应当回避

2、高效便民原则

行政效率:行政机关应当积极履行法定职责,禁止不作为或者不完全作为。遵守法定时限,禁止不合理延迟。

便利当事人:行政机关在行政活动中增加当事人的程序负担的,是行政侵权行为。

3、诚实信用原则

诚实信用原则主要是指信赖利益保护原则。

诚实:即行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。

信用:非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。

因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政相对人因此受到的信赖利益损失依法予以补偿。

行政机关违反法定程序或者非因法定事由违法撤销已经生效的行政决定,对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。

4、权责统一原则

行政效能:指行政机关依法履行管理职责,要有法律、法规赋予其相应的执法手段,保证政令有效。

行政责任:指违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任

合法行政原则,合理行政原则

2016年1月29日

一、合法行政原则

1、含义

行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据,行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。

合法行政原则对行政机关的行政立法和执法活动都有两个要求:

法律优先:

在行政立法方面,行政立法不得超越法律之上,不得与法律相抵触。

这意味者行政立法可以就法律未规定的事项进行规定,但是一旦有法律规定,必须与法律一致。

在行政执法方面,行政机关必须积极行使法定职权,履行自己的法定义务,不得违反法律规定。

法律保留:

行政机关活动应当以明确的法律授权为前提和基础,法无授权即禁止。

在行政立法方面,立法机关保留对某些事项的立法权限,行政立法不能以消极地不抵触法律为满足,还需法律的明确授权。

依法只能由法律规定的事项,行政机关除非获得授权,否则不得作出任何规定和决定。

在行政执法方面,如果没有立法文件进行规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益的行为。

2、性质和地位

合法行政是行政法的首要准则,其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展。

实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别。

合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。

合法行政属于形式行政法治的范畴。

二、合理行政原则

1、含义

合理行政是指行政机关行使行政权力应当客观、适度、符合理性。

理性的含义,指的是最低限度的理性,即行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当,并且能够符合科学公理和社会公德。

合理行政原则的要求包括:

公平公正对待。行政机关面对同等情况应当同等对待,不同情况应当区别对待,不得恣意地实施差别对待。

考虑相关因素。行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时,只能考虑符合立法授权目的的相关因素,不得考虑不相关因素。

比例原则,又称禁止过分原则,行政权的行使虽为达成行政目的所必需,但给公民造成的不利影响,不能超过目的所要求的价值和范围,必须在侵害公民权利最小的范围内行使。

包括:合目的性,指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。适当性,指行政机关所选择的具体难和手段应当为法律所必需,结果和手段之间存在着正当性。损害最小,指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式。

2、性质

与合法行政注重形式正义不同,合理行政追求公正、权利、平等、正义,属于实质行政范畴。

知识产权侵权损害赔偿数额的确定

2015年12月18日

一、知识产权请求权与损害赔偿请求权

1、知识产权权利人对加害人主张的停止侵害、销毁侵权物品、消除影响、恢复名誉之请求,系知识产权请求权,有三个特点:

不以加害人的过错为要件;

不以权利人受到损失为要件;

不适用诉讼时效。

2、知识产权权利人对加害人主张的赔偿损失之请求权,系债权,有三个特点

以加害人的过错为要件;

以权利人遭受损失为要件;

适用2年的诉讼时效期间。

二、知识产权侵权损害赔偿数额的确定

1、侵犯专利权赔偿的数额依序按照下列规则确定

权利人因侵权遭受的实际损失;

侵权人因侵权所获得的利益;

参照该专利许可使用费的倍数合理确定

法定赔偿金:1万至100万。

2、侵犯商标专用权赔偿的数额依序按照下列规则确定

补偿性损害赔偿:

1)权利人因侵权遭受的实际损失;

2)侵权人因侵权所获得的利益;

3)参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

惩罚性赔偿金:对于恶意侵犯且情节严重的,在按照1)2)3)的顺序确定赔偿金时,可按照1)或2)或3)确定的赔偿额的1倍以上3倍以下确定赔偿额。

法定赔偿金:无法按照1)2)3)确定赔偿金的,300万以下。

3、侵犯著作权赔偿的数额依序按照下列规则确定

权利人因侵权遭受的实际损失;

侵权人因侵权所获得的利益;

法定赔偿金:50万以下。

4、此外,权利人还可以要求赔偿为制止侵权所支付的合理开支(如律师费、公证费、诉讼费、差旅费)。

三、善意销售

1、在知识产权侵权中,销售侵权产品的销售者如果不知道所销售的为侵权产品,并且能够证明其产品的合法来源(能证明该商品是自己合法取得并说明提供者)的,为善意销售人,不承担损害赔偿责任。

2、善意销售者的销售行为已然构成侵权,应承担停止侵害、销毁侵权物品等无过错责任。

3、善意销售规则还适用于专利侵权中的善意使用人、善意的许诺销售人。

知识产权纠纷案件的一审管辖、原告确定、诉讼时效

2015年12月18日

一、知识产权纠纷案件的一审管辖

1、专利民事纠纷案件的一审管辖

原则上由特定的中级人民法院管辖。

具体而言,由省会城市所在地的中级人民法院,和最高人民法院指定的较大城市的中级人民法院管辖。

最高人民法院根据实际情况,可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件

2、著作权民事纠纷案件的一审管辖

原则上由中级以上人民法院管辖。

各高级人民法院可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

3、商标民事纠纷案件的一审管辖

原则上由中级以上人民法院管辖。

各高级人民法院经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1个到2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。

二、知识产权纠纷案件原告的确定

1、知识产权遭受侵害时,知识产权人当然可作为原告起诉。

2、法定的利害关系人(被许可人或者继承人)也可以作为原告起诉

3、使用许可合同(利害关系人的一种)的被许可人的诉讼地位如下:

4、独占使用许可合同的被许可人,可以作为原告独立起诉。

5、排他使用许可合同的被许可人可以和著作权人、专利权人、商标权人共同起诉,也可以在权利人不起诉的情况下,作为原告自行提起诉讼。

6、普通使用许可合同的被许可人通常不享有起诉权。但许可合同明确约定被许可人可以单独起诉,或者经著作权人、专利权人、商标权人书面授权单独起诉的,人民法院应予受理。

三、知识产权纠纷案件诉讼时效

1、知识产权请求权不适用诉讼时效。

损害赔偿请求权适用2年的诉讼时效期间,自权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算

2、权利人超过2年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该项知识产权的有效期内,人民法院应当判决被告停止侵权,不过侵权人只承担2年的赔偿责任。

即侵权赔偿数额自权利人起诉之日起向前推算2年计算。