法律意识与法的现代化

2016年6月20日

一、法律意识

1、法律意识的分类

法律心理:人们对法律现象初步的、粗浅的、直观的看法。

法律思想体系:以理性化、理论化、知识化和体系化为特征,人们对法律现象进行理性认识的产物。

2、法律制度与法律意识

法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约,经济基础决定着上层建筑的性质和发展变化。

法律意识又相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在,也可能滞后于法律制度的发展。

二、法的现代化

1、内发型法的现代化

由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。如英国。

2、外源型法的现代化

一般是在外部环境的强有力的作用下,在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。具有被动性(外界压迫)、依附性(法的现代化是手段,富国强兵是目的)、反复性。

3、中国法的现代化

由被动接受到主动选择。

由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。

法的现代化的启动形式是立法主导型。通过大规模的、有明确针对性的立法,自上而下地建立全新的法律。

法律制度变化在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈。

三、法治理论

1、法制

产生:我国古代就有。

定义:法律制度的总称。

2、法治

产生:我国古代没有,最早是梁启超提出概念

定义:良法之治

3、不同点

法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。

法治一词显示了法律介入生活的广泛性。

法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性。

法治国由德国首先提出。

法与道德的关系,法与道德的联系和区别

2016年6月16日

一、法与道德的关系、联系

1、法本质上是否包含道德

自然法学强调法和道德的联系:恶法非法。

分析实证法学强调法与道德没有必然联系:恶法亦法。

2、法与道德在内容上的联系

近代以前的法在内容上与道德的重合度极高,有时甚至浑然一体,古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务。

近现代法学倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务。法律是最低限度的道德成通说。

3、法和道德在功能上以何为主

古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要活主要地位,对法的强调也更多在其惩治功能上。

近现代法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用,法治国成为普遍的政治主张。

二、法与道德的区别

1、生成方式

法律:建构性(国家制定或认可)。道德:非建构性(自然演进生成)。

2、行为标准

法律:有特定表现形式,明确、可操作性强。道德:无具体表现形式,笼统、原则,标准模糊,易生歧义。

3、存在形态

法律:一元的,评价具有共通性、一致性和可预期性。道德:多元的,评价是个体化的,主观的。

4、调整方式

法律:重外在行为。道德:重内在动机。

5、运作机制

法律:程序性,以权利、义务为实质内容。道德:与程序无关,重心在于义务或责任

6、强制方式

法律:外在强制(国家强制)。道德:以内在强制为主(主要凭靠内在良知认同或责难)。

7、解决方式

法律:具有可诉性。道德:不具有可诉性。

法产生的:三大根源、主要标志、一般规律

2016年6月14日

一、法产生的:三大根源、主要标志、一般规律

1、马克思主义法

是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的。

2、法产生的三大根源

社会根源:社会的发展。

阶级根源:阶级的产生。

经济根源:私有制和商品经济的产生。

3、法产生的主要标志

国家的产生:阶级的产生。

权利义务观念的形成:人们之间出现了你的,我的之类的观念。

法律诉讼和司法的出现:公力救济代替了私力救济

4、法产生的一般规律

个别调整到一般规范调整再到法的调整。

习惯到习惯法再到成文法。

与宗教规范、道德规范浑然一体到相对独立。

法律解释:方法、种类、分类

2016年6月13日

一、特点

1、解释的对象是法律规定及其附随情况。

附随情况即制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况,探求他们所表现出来的法律意旨。

2、与具体案件密切相关,需要将条文结合事实解释。

3、一定的价值取向性。法律解释是价值判断

4、受解释学循环的制约。

解释学循环的存在,要求法律适用者应当从整体出发考虑问题。

二、种类

1、解释主体与效力的不同。

2、正式解释:法定解释,有权解释。

指由特定的国家机关,官员或其他有解释权的人对法律作出的具有普遍约束力的解释。

根据解释的国家机关的不同,我国的法定解释分为立法解释、司法解释、行政解释三种。

三、方法

1、文义解释

文法解释、语义学解释、语法解释。从法律条文的一般语言文字的含义来说明法律含义,不估计结果的公正性。

2、系统解释

又叫体系解释,逻辑解释。将被解释的条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律,以矛盾律来支持或反对某个结果。

3、目的解释

立法者的目的解释(主观目的解释),根据参与立法者的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义,以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告为依据。

客观目的解释:依据理性的目的(道德、公序良俗)及法的客观目的(立法者也不能改变的目的、法伦理性原则)解释法律。从道德、公序良俗以及法的社会物质制约性的角度解释法律即为客观目的解释。

4、历史解释

依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。

排除历史上的解决方案,要求解释者:对历史事实及其与现实情形的差异进行证成;证明该方案的不合理性。

5、比较解释

根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。

四、位阶

1、语义学解释-体系解释-立法者意图解释-历史解释-比较解释-客观目的解释。

2、此位阶并非固定,其重要性如何往往取决于结果的合理性。

权利与义务分类:基本、普通、绝对、相对

2016年6月12日

一、权利与义务分类

1、基本权利义务(宪法规定)与普通权利义务(普通法律规定)。

2、绝对权利义务(对应义务主体不特定)与相对权利义务(对应主体特定)。

3、积极权利与消极权利

积极权利:需要政府帮助方可实现的权利(受教育权、劳动权、物质帮助权、休息权)。

消极权利:非经权利人请求,政府不得妨碍之权利(人身自由、宗教自由、财产权)。

4、积极义务(作为义务)与消极义务(不作为义务)。