外国法的查明,公共秩序保留

2016年3月18日

一、识别、反致与转致

1、识别

涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

识别分割制:案件涉及两个或两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。

2、反致与转致

直接反致;

转致;

间接反致;

包含直接反致的转致。

二、外国法的查明

1、查明机构

人民法院、仲裁机构、行政机关;当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

2、查明途径

由当事人提供;由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使馆提供;由中外法律专家提供。

3、查明不能

适用中国法律。

4、其他规定

若外国法应由当事人查明,当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。

人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认,若当事人有异议的,人民法院审查认定。

三、公共秩序保留

1、公共秩序,又称公共政策,指一国法律的基本原则和社会公共利益,不等于法律规定。

2、一国不能通过公共秩序保留排除自己加入或缔结的国际条约。

3、涉外民事关系法律适用法解释一第10条明确了在涉外法律关系中具有直接适用效力的强制性规定的范围。

有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:涉及劳动者权益保护的;涉及食品或公共卫生安全的;涉及环境安全的;涉及外汇管制等金融安全的;涉及反垄断、反倾销的;应当认定为强制性规定的其他情形。

四、法律规避

1、一方当事人制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

2、当涉外法律关系涉及上述涉外民事关系法律适用法解释一第10条规定的几种情形时,法院可以直接适用该强制性规定;若涉及中国其他强制性规定,法院只有在证明当事人具有法律规避事实的情况下,才能以该强制性强制性规定取代应适用的外国法律。

冲突规范与准据法

2016年3月18日

一、冲突规范

1、一个系属

单边冲突规范:系属明示到国别。

双边冲突规范:未明示到国别,只有一个抽象连结点。

2、两个或两个以上系属

重叠适用的冲突规范:所涉系属都要用。

选择适用的冲突规范:选择其中一个系属适用(按顺序选:有条件选择适用的冲突规范;不按顺序选:无条件选择适用的冲突规范)。

二、准据法

1、准据法的特点

必须经冲突规范指定;

是能够确定当事人权利义务的实体法。

2、区际法律冲突下准据法的确定

涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律

群岛水域和国际海峡,过境通行制度

2016年3月16日

一、群岛水域和国际海峡

1、范围

群岛水域:群岛基线所包围的内水之外的海域。

国际海峡(用于国际通行的海峡):两端连接公海或专属经济区,构成世界航海的通道。

2、性质和法律地位

群岛水域:群岛国对群岛水域(包括上空及底土)拥有主权,但应尊重现有协定。

国际海峡:根据水域的地位,可分为内海峡、领海海峡、和非领海海峡。

3、通过制度

群岛水域:无害通过制度;群岛海道通过制度(类似于过境通行制度)。

国际海峡:无害通过制度、过境通行制度、特别协定制度、公海自由航行制度。

二、过境通行制度

1、概念

所有国家的船舶和飞机在公海和专属经济区一部分和公海和专属经济区另一部分之间的国际通行海峡中,都享有过境通行的权利。

2、规则

通行权:连续不停、迅速通过。包括自由航行和飞越。

具体规则:

禁止非法使用武力或威胁。

禁止从事与通过无关的任何活动。

禁止进行任何研究或测量活动。

遵守有关规则,遵守沿岸国法律和规章

不得影响和改变海峡水域的法律地位和沿岸国其他方面的任何权利。

三、过境通行与无害通过的区别

1、适用区域不同

过境通行:主要适用于国际通行的海峡。

无害通过:他国领海、群岛水域和两类用于国际通行的海峡(他国领海和群岛水域的无害通过,主权国家可以为国家安全暂停实施;而国际通行的海峡不行)。

2、适用对象不同

过境通行:适用于所有的船舶和飞机。

无害通过:仅适用于外国船舶。

3、通过的方式不同

过境通行:不要求外国潜水艇通过时必须浮出水面并展示船旗。

无害通过:要求外国潜水艇通过时必须浮出水面并展示船旗。

4、权利特性上的差别

过境通行:过境通行的船舶和飞机享有较充分的权利和自由,但也应尊重沿海国的主权和管辖权(强调:过境权)。

无害通过:外国船舶无害通过时要遵守公约规定的较为严格的义务(强调:无害义务)。

联合国大会,联合国安理会

2016年3月16日

一、联合国大会

1、表决制度

一般问题简单多数(过半)通过(典型的一般问题主要有:选秘书长、谴责某个国家)。

重要问题2/3多数通过(重要问题包括:与维持国际和平与安全相关的建议;安全理事会、经社理事会、托管理事会中需经选举的理事国选举;新会员国接纳;会员国权利中止或开除会籍;实施托管的问题;联合国预算及会员国应缴费用的分摊等)。

2、决议效力

内部决议对会员国具有拘束力;外部决议无法律拘束力,仅具有建议性质

二、联合国安理会

1、表决制度

程序性事项:15票中9票同意票,不要求五大国一致。

非程序性事项:15票中9票同意,但要求五大国一致(常任理事国的弃权或缺席不被视为否决,不影响决议通过)。

2、决议效力

安理会为制止和平的破坏、和平的威胁和侵略行为而作出的决定,以及依宪章规定在其他职能上作出的决定,对于当事国和所有成员国都具有拘束力,不论其是否接受;但安理会的决议不能成为国际法的渊源

国家主权豁免原则,国际法律责任

2016年3月15日

一、国家主权豁免原则

1、国家主权豁免指

国家的行为及其财产不受或免受他国内国法院管辖

具体包括管辖豁免、程序豁免、执行豁免。

2、国家豁免的放弃包括

明示方式和默示方式两种。

国家出庭并不表明国家必然放弃了豁免权,只有当国家出庭并且进行了与有关的行为才表明其默示放弃了其豁免权。

3、管执分离原则

指管辖豁免的放弃并不意味着执行豁免的放弃

4、国家豁免理论的发展

国家豁免理论有绝对豁免理论和相对豁免理论之分。

目前,绝对豁免理论仍占有主流地位,是一项有效的国际习惯法规则。

绝对豁免理论与相对豁免理论的差异在于管辖豁免方面,两种理论都坚持国家享有执行豁免。

二、国际法律责任

1、传统国际法律责任的构成要件主要包括

行为可归因于国家;

违背国际义务。

2、现代国际法律责任在主体和客体上都有了新发展

主体上:已经扩大到了个人

客体上:某些领域,国家还应对其合法行为承担国际法律责任(外空领域:国家对外承担全部责任;核污染领域:国家承担补充责任)。