不真正不作为犯的成立条件

2015年12月22日

一、作为与不作为的关系

1、作为

即积极的行为,指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为

体现为违反禁止规范,有多种表现形式,如利用他人、物质工具、动物或者自然力等。

2、不作为

即消极的行为,指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

体现为违反禁止规范与命令规范。

3、作为也不作为的关系

作为与不作为的竞合与结合。

抗税罪是典型的作为与不作为相结合的犯罪

4、不作为犯罪的分类

真正(纯正)不作为犯与不真正(不纯正)不作为犯。

二、不真正不作为犯的成立条件

1、不真正不作为犯之防止法益侵犯危险现实化的义务来源

对危险源(人、物或者行为)处于支配、控制、管理地位。正当行为可能导致过当结果,则有防止义务;犯罪行为有导致更严重结果的危险,有防止义务;他人可以成立有义务者成立的不作为故意犯罪的教唆犯或者帮助犯;针对不作为的违法行为可能成立正当防卫。

对脆弱法益主体具有保护、照顾、照看关系。没有特定职责并偶然经过法益侵犯现场的人,没有防止义务;与脆弱法益主体建立排他性支配、控制关系,有防止义务。

对法益侵犯发生的空间、领域、场所或者建筑物具有排他性的管理关系

防止义务的来源可能源于以上原因之一,也可能具有数个义务来源;数个负有防止义务的人都不履行义务的,都可能成立不作为犯罪,甚至成立共犯。

2、作为可能性

只要履行义务对行为人没有生命危险,行为人就应该尽其所能防止危害结果的发生。

3、结果回避可能性

不履行作为义务造成或者可能造成危害结果。

只有行为人履行其义务可以防止危害结果的发生(结果回避可能性),才能将危害结果归属于不作为行为;否则只能将危害结果归属于危险来源。

4、不作为与作为的等价性

作为方式表现为制造特定法益侵犯危险,故只有行为人负有防止相同的法益侵犯危险义务,才可能成立相应犯罪。

例如:路人发现火灾,虽有报警义务,但无防止火灾义务,与作为方式制造火灾无等价性,不成立不作为方式放火罪;执勤警察接到报警不出警、消费员接到火警不出勤,只可能成立渎职罪;医生接到患者求助要求不出诊,不成立犯罪。

交通肇事罪的相关问题:交通肇事后,行为人逃逸致使被害人得不到及时救助而死亡的,按照司法解释,成立交通肇事罪,属于逃逸致人死亡的情形;但刑法理论认为,该情形不排除同时成立不作为的过失致人死亡罪或者故意杀人罪,属于想象竞合。

交通肇事后,将被害人弃置于偏僻地点,致使其得不到及时救助而死亡的,成立故意杀人罪;如果之前肇事行为成立犯罪,则数罪并罚,否则只成立故意杀人罪一罪。

根据法条规定,包庇罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪只能以作为方式实施,而不能以不作为方式实施;将非法侵入住宅罪中的侵入解释为包含经要求退去而不退去,至少是扩大解释,甚至是类推解释。

侵占罪、脱逃罪、即可以以作为方式实施,也可以以不作为方式实施。

不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

5、持有是一种作为方式

如非法持有枪支、弹药罪,持有假币罪,非法持有毒品罪等。

持有行为是一种作为方式,只要行为人支配控制特定物品即可,与行为人是否依法上交特定物品无关。

只要处于行为人支配和控制的领域、场景,包括让第三者保管(第三者知情的,则可能成立共犯),都可以认定持有;将特定物品置于广场、马路边等他人容易发现的公共场所,不能认定持有。

持有性犯罪具有兜底性质:难以认定其他犯罪时,才考虑持有型犯罪。制造后又持有,属于吸收犯,以重罪(制造犯罪)论处;走私、出售(贩卖)、运输行为本身就包含持有,不以持有论。

故意持有有多种犯罪对象,成立多个持有型犯罪的,应当数罪并罚。

持有型犯罪的认识错误:认识到持有的不是假币就是毒品,实际上是假币的,成立持有假币罪,不成立非法持有毒品罪(未遂);以为持有的是假币,实际上是毒品,不成立犯罪(抽象事实认识错误,没有重合的内容);他人将包裹交给行为人,谎称是盗窃的假币,但实际上是盗窃的毒品的,行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,不成立非法持有毒品罪、持有假币罪。

刑法上的危害行为、行为对象

2015年12月21日

一、刑法上的危害行为

1、刑法上的危害行为

基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。

危害行为三特征:有体性(客观要素)、有意性(主观要素)、有害性(实质要素)。

2、刑法上的行为包括

实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。

没有实行行为,就不存在因果关系、不存在未遂、不成立共犯(从属性理论)。

二、实行行为的判断标准

1、实行行为通常是刑法分则规定的,但刑法分则规定的行为不一定是实行行为,有可能属于预备行为。

损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪中捏造事实属于预备行为,散布事实或者告发才是实行行为;即使行为人没有捏造事实,但明知是虚假事实而散布或者告发的,也可能成立犯罪。

编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的编造属于实行行为,而非预备行为

2、形式上符合客观构成要件,而且具有法益侵害的紧迫性。

下列行为属于实行行为:

增加或者提高了已经存在的法益危险;

改变事先设定的危险发展过程以减少危险,但未能消除全部危险;

制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险的因果进程。

下列行为不属于实行行为:

减少或者避免法益侵犯的行为(即使客观上发生了法益侵害结果,由于不存在法律禁止的行为,也不成立犯罪);

对已经存在的法益危险没有防止结果发生义务的人,没有增加危险的相关行为。

3、属于类型性的法益侵害行为,即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

三、刑法上的行为对象

1、行为对象,指实行行为所作用的物(有形物与无形物)、人(人的身体、身份或者状态)与组织(法人、非法人团体与机构)。

2、行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要素。

3、行为对象不同于以下内容:组成犯罪行为之物、行为孳生之物、作为犯罪行为的报酬取得之物、供犯罪行为使用之物(主要表现为犯罪工具)。

犯罪构成要件要素的分类

2015年12月21日

一、记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

1、记述的构成要件要素

在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。

2、规范的构成要件要素

在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。

3、常见的规范构成要件要素

第277条中的依法,第306条中的辩护人、诉讼代理人,第345条中的滥伐,诸多条文中的国家工作人员、司法工作人员、公私财产、不符合……标准,以及不作为犯罪中的作为义务。

第114条中的危险方法、危害公共安全,第116条中的危险,第137条中的降低等。

第234条中的特别残忍,第237条中的猥亵,第152条及相关条文中的淫秽物品,第245条中的住宅,第280条中的公文、证件,第166条中的明显高于、明显低于,以及诸多条文中的较大、巨大、严重、特别严重、恶劣、特别恶劣等。

二、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素

1、积极的构成要件要素:积极地、正面地表明犯罪成立的要素。

2、消极的构成要件要素:消极地、反面地否定犯罪成立的要素

3、因为刑法规定什么行为构成犯罪,所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素,消极的构成要件要素极为罕见(例如:刑法第389条第3款的规定:因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿)。

三、客观(违法)的构成要件要素与主观(责任)的构成要件要素

1、客观(违法)的构成要件要素:表明行为外在的、客观面的要素,例如:行为、对象、结果、构成身份等。

2、主观(责任)的构成要件要素:表明行为人内心的、主观面的要素,例如:故意、过失、目的、动机等。

3、为……的 表述的性质

第319条骗取出境证件罪中为组织他人偷越国(边)境使用的,属于主观目的(责任要素)。

第385条受贿罪中为他人谋取利益的属于客观的构成要件要素(其最低要求是许诺为他人谋取利益)。

第389条行贿罪中为谋取不正当利益通常指通常指行为人主观目的为谋取不正当利益,但最新理论认为既可以是主观要素,也可以是客观要素。

例如:国家工作人员乙为甲谋取了不正当利益,甲为感谢乙而事后给予乙财物的,乙总是成立受贿罪。

但如果认为为谋取不正当利益属于主观目的,则甲不成立犯罪;如果认为为谋取不正当利益也属于客观要素,则甲成立行贿罪。

第111条为境外窃取窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的为境外机构、组织、个人,相对于窃取、刺探、收买行为而言,属于主观责任要素;但相对于非法提供而言,属于客观构成要件要素。

四、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

1、成文的构成要件要素

刑法条文明文规定的要素,绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。

2、不成文的构成要件要素

刑法条文表面上没有规定,但实质上必须具备的要素。例如,以非法占有为目的就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。

3、常见的不成文的构成要件要素

盗窃罪对象要求是他人占有的财物、盗窃行为完全违反被害人意志;诈骗罪中被骗人基于认识错误处分财产的行为。

票据诈骗罪,信用卡诈骗罪,信用证诈骗罪,保险诈骗罪,金融凭证诈骗罪,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,盗伐林木罪,盗窃罪,抢劫罪,抢夺罪,诈骗罪,敲诈勒索罪中要求的非法占有目的。

包容、纵容黑社会性质组织罪要求国家机关工作人员利用职权、地位、影响等便利条件。

渎职罪要求国家机关工作人员利用职务之便。

侵犯商业秘密罪中,在行为人非法获得商业秘密、权利人并没有丧失商业秘密的情况下,行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密属于不成文的构成要件要素。

亲告罪与非亲告罪

2015年12月21日

一、亲告罪与非亲告罪

1、被害人告诉才处理,即立法者将诉权赋予被害人,但该行为总是成立犯罪,故不能以被害人事后承诺有效解释亲告罪(事后承诺一律无效)。

2、如果被害人因受到强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人近亲属也可以告诉。

二、亲告罪包括

1、侮辱罪(侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外);

2、诽谤罪(诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外);

3、虐待罪(虐待行为致被害人重伤、死亡的的除外);

4、暴力干涉婚姻自由(该暴力行为导致被害人死亡的除外);

5、侵占罪

刑法的适用范围、原则、对象、条件

2015年12月18日

一、刑法的适用范围

1、属地管辖原则

凡在我国领域内(包括我国船舶或者航空器内)犯罪的,除享有外交特权或者豁免权的外国人外,适用我国刑法管辖。同一案件,可能多个国家都有属地管辖权

2、属人管辖原则

我国公民在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪,原则上我国刑法都有属人管辖权;如果所犯之罪法定最高刑是3年以下有期徒刑(轻罪)的,除国家工作人员和军人外,可以不追究刑事责任

3、保护管辖原则

外国人在国外侵犯我国国家利益或者公民利益,所犯之罪法定最低刑为3年以上有期徒刑(重罪),犯罪地法律也认为是犯罪的(双重犯罪原则),适用保护管辖原则。

4、普遍管辖原则

管辖的兜底原则,管辖时定罪量刑的根据仍是我国刑法,而非国际条约;在我国刑法中,劫持航空器中罪中的航空器包括民用和国家航空器,但适用普遍管辖原则的案件必须针对民用航空器。

5、溯及力

我国刑法采取从旧兼从轻的原则,即从旧是原则,新法适用的唯一可能是处罚更轻。