不真正不作为犯的成立条件

2015年12月22日

一、作为与不作为的关系

1、作为

即积极的行为,指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为

体现为违反禁止规范,有多种表现形式,如利用他人、物质工具、动物或者自然力等。

2、不作为

即消极的行为,指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

体现为违反禁止规范与命令规范。

3、作为也不作为的关系

作为与不作为的竞合与结合。

抗税罪是典型的作为与不作为相结合的犯罪

4、不作为犯罪的分类

真正(纯正)不作为犯与不真正(不纯正)不作为犯。

二、不真正不作为犯的成立条件

1、不真正不作为犯之防止法益侵犯危险现实化的义务来源

对危险源(人、物或者行为)处于支配、控制、管理地位。正当行为可能导致过当结果,则有防止义务;犯罪行为有导致更严重结果的危险,有防止义务;他人可以成立有义务者成立的不作为故意犯罪的教唆犯或者帮助犯;针对不作为的违法行为可能成立正当防卫。

对脆弱法益主体具有保护、照顾、照看关系。没有特定职责并偶然经过法益侵犯现场的人,没有防止义务;与脆弱法益主体建立排他性支配、控制关系,有防止义务。

对法益侵犯发生的空间、领域、场所或者建筑物具有排他性的管理关系

防止义务的来源可能源于以上原因之一,也可能具有数个义务来源;数个负有防止义务的人都不履行义务的,都可能成立不作为犯罪,甚至成立共犯。

2、作为可能性

只要履行义务对行为人没有生命危险,行为人就应该尽其所能防止危害结果的发生。

3、结果回避可能性

不履行作为义务造成或者可能造成危害结果。

只有行为人履行其义务可以防止危害结果的发生(结果回避可能性),才能将危害结果归属于不作为行为;否则只能将危害结果归属于危险来源。

4、不作为与作为的等价性

作为方式表现为制造特定法益侵犯危险,故只有行为人负有防止相同的法益侵犯危险义务,才可能成立相应犯罪。

例如:路人发现火灾,虽有报警义务,但无防止火灾义务,与作为方式制造火灾无等价性,不成立不作为方式放火罪;执勤警察接到报警不出警、消费员接到火警不出勤,只可能成立渎职罪;医生接到患者求助要求不出诊,不成立犯罪。

交通肇事罪的相关问题:交通肇事后,行为人逃逸致使被害人得不到及时救助而死亡的,按照司法解释,成立交通肇事罪,属于逃逸致人死亡的情形;但刑法理论认为,该情形不排除同时成立不作为的过失致人死亡罪或者故意杀人罪,属于想象竞合。

交通肇事后,将被害人弃置于偏僻地点,致使其得不到及时救助而死亡的,成立故意杀人罪;如果之前肇事行为成立犯罪,则数罪并罚,否则只成立故意杀人罪一罪。

根据法条规定,包庇罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪只能以作为方式实施,而不能以不作为方式实施;将非法侵入住宅罪中的侵入解释为包含经要求退去而不退去,至少是扩大解释,甚至是类推解释。

侵占罪、脱逃罪、即可以以作为方式实施,也可以以不作为方式实施。

不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

5、持有是一种作为方式

如非法持有枪支、弹药罪,持有假币罪,非法持有毒品罪等。

持有行为是一种作为方式,只要行为人支配控制特定物品即可,与行为人是否依法上交特定物品无关。

只要处于行为人支配和控制的领域、场景,包括让第三者保管(第三者知情的,则可能成立共犯),都可以认定持有;将特定物品置于广场、马路边等他人容易发现的公共场所,不能认定持有。

持有性犯罪具有兜底性质:难以认定其他犯罪时,才考虑持有型犯罪。制造后又持有,属于吸收犯,以重罪(制造犯罪)论处;走私、出售(贩卖)、运输行为本身就包含持有,不以持有论。

故意持有有多种犯罪对象,成立多个持有型犯罪的,应当数罪并罚。

持有型犯罪的认识错误:认识到持有的不是假币就是毒品,实际上是假币的,成立持有假币罪,不成立非法持有毒品罪(未遂);以为持有的是假币,实际上是毒品,不成立犯罪(抽象事实认识错误,没有重合的内容);他人将包裹交给行为人,谎称是盗窃的假币,但实际上是盗窃的毒品的,行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,不成立非法持有毒品罪、持有假币罪。

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