不真正不作为犯的成立条件

一、作为与不作为的关系

1、作为

即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。

体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等。

2、不作为

即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

体现为违反禁止规范与命令规范。

3、作为也不作为的关系

作为与不作为的竞合与结合。

抗税罪是典型的作为与不作为相结合的犯罪。

4、不作为犯罪的分类

真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。

二、不真正不作为犯的成立条件

1、不真正不作为犯之防止法益侵犯危险现实化的义务来源

对危险源（人、物或者行为）处于支配、控制、管理地位。正当行为可能导致过当结果，则有防止义务；犯罪行为有导致更严重结果的危险，有防止义务；他人可以成立有义务者成立的不作为故意犯罪的教唆犯或者帮助犯；针对不作为的违法行为可能成立正当防卫。

对脆弱法益主体具有保护、照顾、照看关系。没有特定职责并偶然经过法益侵犯现场的人，没有防止义务；与脆弱法益主体建立排他性支配、控制关系，有防止义务。

对法益侵犯发生的空间、领域、场所或者建筑物具有排他性的管理关系。

防止义务的来源可能源于以上原因之一，也可能具有数个义务来源；数个负有防止义务的人都不履行义务的，都可能成立不作为犯罪，甚至成立共犯。

2、作为可能性

只要履行义务对行为人没有生命危险，行为人就应该尽其所能防止危害结果的发生。

3、结果回避可能性

不履行作为义务造成或者可能造成危害结果。

只有行为人履行其义务可以防止危害结果的发生（结果回避可能性），才能将危害结果归属于不作为行为；否则只能将危害结果归属于危险来源。

4、不作为与作为的等价性

作为方式表现为制造特定法益侵犯危险，故只有行为人负有防止相同的法益侵犯危险义务，才可能成立相应犯罪。

例如：路人发现火灾，虽有报警义务，但无防止火灾义务，与作为方式制造火灾无等价性，不成立不作为方式放火罪；执勤警察接到报警不出警、消费员接到火警不出勤，只可能成立渎职罪；医生接到患者求助要求不出诊，不成立犯罪。

交通肇事罪的相关问题：交通肇事后，行为人逃逸致使被害人得不到及时救助而死亡的，按照司法解释，成立交通肇事罪，属于逃逸致人死亡的情形；但刑法理论认为，该情形不排除同时成立不作为的过失致人死亡罪或者故意杀人罪，属于想象竞合。

交通肇事后，将被害人弃置于偏僻地点，致使其得不到及时救助而死亡的，成立故意杀人罪；如果之前肇事行为成立犯罪，则数罪并罚，否则只成立故意杀人罪一罪。

根据法条规定，包庇罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪只能以作为方式实施，而不能以不作为方式实施；将非法侵入住宅罪中的侵入解释为包含经要求退去而不退去，至少是扩大解释，甚至是类推解释。

侵占罪、脱逃罪、即可以以作为方式实施，也可以以不作为方式实施。

不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

5、持有是一种作为方式

如非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，非法持有毒品罪等。

持有行为是一种作为方式，只要行为人支配控制特定物品即可，与行为人是否依法上交特定物品无关。

只要处于行为人支配和控制的领域、场景，包括让第三者保管（第三者知情的，则可能成立共犯），都可以认定持有；将特定物品置于广场、马路边等他人容易发现的公共场所，不能认定持有。

持有性犯罪具有兜底性质：难以认定其他犯罪时，才考虑持有型犯罪。制造后又持有，属于吸收犯，以重罪（制造犯罪）论处；走私、出售（贩卖）、运输行为本身就包含持有，不以持有论。

故意持有有多种犯罪对象，成立多个持有型犯罪的，应当数罪并罚。

持有型犯罪的认识错误：认识到持有的不是假币就是毒品，实际上是假币的，成立持有假币罪，不成立非法持有毒品罪（未遂）；以为持有的是假币，实际上是毒品，不成立犯罪（抽象事实认识错误，没有重合的内容）；他人将包裹交给行为人，谎称是盗窃的假币，但实际上是盗窃的毒品的，行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不成立非法持有毒品罪、持有假币罪。