一、共犯的处罚根据

1、共犯的处罚根据

共犯通过正犯行为间接地侵害了法益，即共犯诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。

2、共犯独立性说

共犯的可处罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯着手实行犯罪。

3、共犯从属性说

共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪。

如果被教唆的人没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实施实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。

一、正犯：共同正犯、直接正犯、间接正犯

1、正犯

在共同犯罪中，对违法事实起支配、控制等决定性作用的行为人属于正犯。

正犯的处罚依据在于其行为本身。

2、直接正犯

即行为人以自己的行为实施了符合违法构成要件要素的违法事实。

这种情形要将违法事实直接归属于直接正犯。

3、共同正犯

以称简单共犯，即二人以上以分工的方式相互联系、相互配合地共同实施了符合违法构成要件的违法事实。

这种情形适用部分实行全部责任的原则。

4、间接正犯

即行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制他人实施符合违法构成要件的违法事实。

这种情形要将被利用者实施的违法事实归属于间接正犯；至于双方是否成立共犯，则按照共犯原则认定。

利用无刑事责任能力者的身体活动或者利用他人责任阻却事由的行为；

利用他人不属于行为的身体活动或者利用他人受强制的身体活动；

利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）；

利用有故意的工具，即被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。这种情形利用者和被利用者可能成立共同犯罪；

利用他人的合法行为（如正当防卫、紧急避险）；

利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产重其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。

一、共同犯罪的立法宗旨

1、共同犯罪是为了解决

违法层面的问题，即解决违法事实的归属问题，而非解决定罪和责任问题。

2、违法层面的共犯理论

主张共同犯罪是指二人以上共同有意识地实施符合违法构成要件要素的违法事实。

成立共犯，不要求：

犯罪故意的内容相同；

共犯人成立的罪名相同；

共犯人都有共犯故意，对有共犯意思的片面共犯依然按照共犯论处；

共犯人都达到法定年龄或者都具有刑事责任能力；

成立共犯，可能有的共犯人存在其他责任阻却事由，如没有期待可能性或者存在不可避免的违法性认识错误。

3、传统刑法理论主张主客观相统一的共犯理论

主张成立共犯要求二人以上都达到法定年龄、具有责任能力（否则可能成立间接正犯）；具有共同故意，即都有犯罪故意，而且具有犯意联络；具有共同行为。

二、任意共犯和必要共犯

1、必要共犯与任意共犯相对

指分则明文规定必须由二人以上共同实行的犯罪，其处罚范围和程度遵循分则条文的规定。

2、对向犯包括

如果双方成立犯罪，罪名和法定刑都相同（如重婚罪）；

如果双方行为被认定为不同犯罪，当双方都成立犯罪时，具有共犯关系（如行贿罪与受贿罪）；

刑法只处罚一方的行为，另一方的行为只要没有超出行为定型，就不成立犯罪（贩卖毒品罪，贩卖淫秽物品牟利罪）。

3、聚众共同犯罪

聚众斗殴罪（仅处罚首要分子和积极参与者）、聚众淫乱罪（仅处罚首要分子与多次参与者）。

4、集团共同犯罪

包含任意共犯与必要共犯的情形，前者适用总则的规定，后者按照分则规定确定的处罚范围与处罚程度（组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪）。

三、共同犯罪与犯罪构成的关系

关于二者关系的理论解决如下问题：成立共犯是否要求符合同一犯罪构成。

1、完全犯罪共同说

要求各行为人的犯罪罪名完全相同；即使犯罪故意不同，也要认定都成立最严重的犯罪，并在该罪范围内成立共犯，只是按照不同犯罪的法定刑处罚。

2、部分犯罪共同说

从法律评价上看，只要各行为人的犯罪行为存在重合内容，即在重合的犯罪范围内成立共犯，但可能分别定罪处罚。

3、行为共同说

只要二人以上共同有意思地实施刑法规定的符合违法构成要件要素的违法行为，即成立共犯；根据各自实施的行为以及责任要素，分别定罪处罚。

一、犯罪未遂的成立范围

1、结果加重犯

基本犯既遂，结果加重犯未遂：对加重结果是故意心态，但加重结果没有实现的，成立结果加重犯的未遂，适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂的处罚规定。

基本犯未遂，结果加重犯既遂：加重结果出现，但基本犯罪未遂的，适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。

如果同时构成其他犯罪，成立想象竞合犯，择一重罪处罚。

2、加重构成要件

刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的犯罪构成（或者构成要件）。

加重构成要件存在适用加重的法定刑同时适用未遂犯规定的情形。

3、结合犯

故意犯罪的结合犯，存在适用结合犯的法定刑同时适用未遂犯规定的情形。

4、量刑规则

刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或者数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件的，属于量刑规则。

量刑规则不可能存在未遂，即只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑；

同一行为人盗窃（诈骗、抢夺、抢劫）数额较大既遂、盗窃（诈骗、抢夺、抢劫）数额巨大未遂的，认定为盗窃（诈骗、抢夺、抢劫）既遂，适用数额较大的法定刑。

二、犯罪中止的判断

1、犯罪中止的立法目的

犯罪中止处罚很轻，是为了鼓励犯罪分子放弃犯罪，其违法、责任程度下降，甚至消除。

2、犯罪中止的成立条件

时间性：中止出现在犯罪过程中（包括预备行为中、实行行为中或者既遂之前），犯罪既遂后、未遂成立之后绝对不可能成立中止。

自动性：中止的成立要求自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。自动性即基于意志以内的原因，属于主动放弃犯罪；而被动放弃犯罪的属于意志以外的原因。理论上有限定主观说、主观说与客观说，其中主观说是通说，但无论采用哪一学说，都要求符合中止的立法目的。

客观性：要求行为人放弃犯罪或者为防止结果的发生作出了真挚的努力。

有效性：要求中止行为防止了实害结果的发生，但不要求中止行为独立防止实害结果。

3、中止犯处罚中的损害

造成损害是指造成了一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（即没有既遂）。

只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯的造成损害。

损害仅限于行为造成的刑法刑法规范禁止的侵害结果，包括物质性结果与非物质性结果，但不包括行为造成的抽象或者具体危险；损害仅限于对他人（包括被侵害人及亲属、无关的第三者）造成的损害，而不包括对自己造成的损害；损害必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果。

损害的原因：中止行为与中止前的着手实行行为并非同一个行为，而是两个性质不同的行为，故造成损害的行为只能是着手实行行为，而非中止行为；中止行为本身并不是造成法益侵害结果的行为，而是避免法益侵害结果的行为。

造成损害的定罪与处罚：

一方面，行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的既遂的，仍应认定为重罪的中止犯。

同理，成立重罪未遂，但造成轻罪既遂的，也只成立重罪未遂，而不成立轻罪既遂。

如果中止行为或者中止过程中的行为造成了损害，构成其他犯罪的，只能另外定罪量刑。

另一方面，结果加重犯以外的其他客观要素加重的情形，如果行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构成要件的，成立结果加重情形的中止；同时成立基本犯罪的既遂。

一、犯罪的未完成形态

1、犯罪预备

为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

2、犯罪未遂

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

3、犯罪中止

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

二、故意犯罪形态的判断

1、判断行为人是否着手，即是否实施刑法分则规定的、具有法益侵犯紧迫危险的行为。

2、如果行为尚未着手（绝对不可能是故意犯罪的既遂或者未遂），即根据行为人没能着手的原因，分别认定犯罪预备（意志以外的原因）与犯罪中止（意志以内的原因）；如果行为已经着手，绝不可能成立犯罪预备。

3、如果犯罪行为已经着手，则判断犯罪是否未得逞，即实行行为的逻辑结果、行为人希望或者放任的危害结果是否发生。

如果实行行为实现了危害结果，犯罪得逞，即属于犯罪既遂；如果犯罪结果并未实现，绝不可能是犯罪既遂。

4、判断犯罪未得逞的原因是意志以外的原因还是意志以内的原因。

如果未得逞的原因是意志以内的，则属于犯罪中止；如果未得逞的原因是意志以外的原因，则属于犯罪未遂。

无论客观上是否能够继续实施犯罪或者达成既遂，只要行为人自认为还能继续实施犯罪或者达到既遂，但自愿放弃犯罪或者防止结果发生的（以主观说为基础），就属于意志以内的原因；否则就是意志以外的原因。