犯罪未遂的成立范围,犯罪中止的判断

一、犯罪未遂的成立范围

1、结果加重犯

基本犯既遂，结果加重犯未遂：对加重结果是故意心态，但加重结果没有实现的，成立结果加重犯的未遂，适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂的处罚规定。

基本犯未遂，结果加重犯既遂：加重结果出现，但基本犯罪未遂的，适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。

如果同时构成其他犯罪，成立想象竞合犯，择一重罪处罚。

2、加重构成要件

刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的犯罪构成（或者构成要件）。

加重构成要件存在适用加重的法定刑同时适用未遂犯规定的情形。

3、结合犯

故意犯罪的结合犯，存在适用结合犯的法定刑同时适用未遂犯规定的情形。

4、量刑规则

刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或者数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件的，属于量刑规则。

量刑规则不可能存在未遂，即只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑；

同一行为人盗窃（诈骗、抢夺、抢劫）数额较大既遂、盗窃（诈骗、抢夺、抢劫）数额巨大未遂的，认定为盗窃（诈骗、抢夺、抢劫）既遂，适用数额较大的法定刑。

二、犯罪中止的判断

1、犯罪中止的立法目的

犯罪中止处罚很轻，是为了鼓励犯罪分子放弃犯罪，其违法、责任程度下降，甚至消除。

2、犯罪中止的成立条件

时间性：中止出现在犯罪过程中（包括预备行为中、实行行为中或者既遂之前），犯罪既遂后、未遂成立之后绝对不可能成立中止。

自动性：中止的成立要求自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。自动性即基于意志以内的原因，属于主动放弃犯罪；而被动放弃犯罪的属于意志以外的原因。理论上有限定主观说、主观说与客观说，其中主观说是通说，但无论采用哪一学说，都要求符合中止的立法目的。

客观性：要求行为人放弃犯罪或者为防止结果的发生作出了真挚的努力。

有效性：要求中止行为防止了实害结果的发生，但不要求中止行为独立防止实害结果。

3、中止犯处罚中的损害

造成损害是指造成了一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（即没有既遂）。

只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯的造成损害。

损害仅限于行为造成的刑法刑法规范禁止的侵害结果，包括物质性结果与非物质性结果，但不包括行为造成的抽象或者具体危险；损害仅限于对他人（包括被侵害人及亲属、无关的第三者）造成的损害，而不包括对自己造成的损害；损害必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果。

损害的原因：中止行为与中止前的着手实行行为并非同一个行为，而是两个性质不同的行为，故造成损害的行为只能是着手实行行为，而非中止行为；中止行为本身并不是造成法益侵害结果的行为，而是避免法益侵害结果的行为。

造成损害的定罪与处罚：

一方面，行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的既遂的，仍应认定为重罪的中止犯。

同理，成立重罪未遂，但造成轻罪既遂的，也只成立重罪未遂，而不成立轻罪既遂。

如果中止行为或者中止过程中的行为造成了损害，构成其他犯罪的，只能另外定罪量刑。

另一方面，结果加重犯以外的其他客观要素加重的情形，如果行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构成要件的，成立结果加重情形的中止；同时成立基本犯罪的既遂。