一般正当防卫,特殊正当防卫

2015年12月24日

一、一般正当防卫

1、正当防卫的起因条件:存在现实的不法侵害

不法,即违法行为:包括一般违法行为(如殴打)与犯罪行为(如杀人)。不法行为,要求通过防卫行为能够减少或者避免,否则不允许防卫,对正当行为不能进行正当防卫

对违法行为有不同理解:按照四要件犯罪构成理论,不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力,防卫者对此有认识,才成立正当防卫;否则只能成立紧急避险。按照客观的违法性理论,只要客观上可能侵害法益,不法侵害人是否达到法定年龄、具有责任能力,防卫者对此是否有认识,都不影响正当防卫的认定。

侵害,即可能侵犯法益:针对仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为,不允许正当防卫(限制解释)。

对违法行为有不同理解。按照四要件理论(或者行为无价值论),故意或者过失违法行为属于不法侵害,但意外事件不具有违法性,不能对其进行正当防卫;按照客观的违法性理论,故意或者过失的行为、意外事件都可能侵犯法益,都允许正当防卫。

针对不作为的违法行为,如果只能迫使不法侵害人履行其义务才能减少、避免不法侵害的,也可以对其进行正当防卫。

针对饲养动物的侵袭,只要存在人的不法侵害,并具有故意或者过失,无论按照哪种观点,都能进行正当防卫。

现实性,即必须客观存在,不属于主观臆测:如果误以为存在不法侵害而实施防卫行为的,或者以为是正当防卫但实际上没有不法侵害的,属于假想防卫。

假想防卫属于事实认识错误,不成立故意犯罪;如果应当预见不存在不法侵害而没有预见的,可能成立过失犯罪,否则成立意外事件。

2、正当防卫的时机条件、对象条件、限度条件

成立正当防卫,要求不法侵害正在进行(已经开始,尚未结束);否则属于防卫不适时(包括事前加害行为与事后加害行为),可能成立故意或者过失犯罪。

财产犯罪中,行为已经既遂或者结束,但在现场被发现随后追赶的过程中,直到不法侵害人安全藏匿财物为止,可以视为不法侵害正在进行,可以对其进行正当防卫;但在解决案件其他问题时,该不法行为视为已经结束。

防卫行为可以事先做好准备(防卫装置):如果防卫装置危及公共安全,依法追究刑事责任;如果防卫装置被允许,针对不法侵害发挥作用的,可能成立正当防卫。

防卫行为导致不法侵害人以外的人受伤的,可能成立故意犯罪(故意针对第三者);可能成立紧急避险(为保护相当利益不得已损害第三者利益);可能成立假想防卫(以为是正当防卫,却损害无关第三者利益的),成立意外事件或者过失犯罪。

导致不法侵害人轻伤结果的不可能过当;成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结果(但不能认为凡是导致重伤或者死亡的一律过当)。防卫者仅对过当结果承担刑事责任,可能成立故意犯罪,也可能成立过失犯罪。

3、正当防卫的主观条件:防卫意识(主观的正当化因素)

防卫意识包括防卫认识和防卫意志,前者者认识到不法侵害的存在,后者指出于保护被害人利益的目的。

按照文理解释,如果认为刑法第20条中为了……是对主观意图的表述,则成立正当防卫要求主观上具有防卫意识(防卫意识必要说);如果认为其是对客观原因的描述,则成立正当防卫不要求防卫意识(防卫意识不要说)。

防卫意识必要说存在三种解释:一是仅要求防卫认识(合理观点);二是必须要求防卫意志;三是既要求防卫认识,也要求防卫意志。

无论按照防卫意识必要说还是防卫意识不要说,防卫挑拨、相互斗殴都不成立正当防卫(一般不要考虑极端情形);但按照防卫意识必要说,偶然防卫成立犯罪,按照防卫意识不要说,偶然防卫成立正当防卫(至少不成立犯罪)。

按照论理解释,如果违法的判断取决于法律禁止的行为以及具有故意或者过失的罪过心理(二元的行为无价值论),则偶然防卫成立犯罪(一般成立未遂);如果违法的判断取决于客观事实是否具有法益侵犯的可能性(结果无价值论),则偶然防卫可能成立正当防卫(至少不成立犯罪)。

从结论上大体可以这样理解:行为无价值论对应防卫意识必要说;结果无价值论对应防卫意识不要说。

二、特殊正当防卫

1、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。

2、本款规定的正当防卫,不存在过当(没有限度条件的要求);但一般正当防卫中,造成不法侵害人死亡的,不一定属于防卫过当。

3、适用本款,要求满足一般正当防卫的其他条件(特殊正当防卫和一般正当防卫不是对立关系)。

4、要求针对严重危及人身安全的暴力犯罪,即必须是暴力方式的不法侵害,并直接或者间接危及生命(不包括一般重伤)。

5、无论列举的犯罪还是概况规定的其他犯罪,甚至行凶的内容,只要而且必须满足严重危及人身安全的暴力犯罪的条件,都可以适用特殊正当防卫的规定(同类解释规则)。

单位犯罪的主体,单位犯罪有哪些?

2015年12月22日

一、单位犯罪

1、单位犯罪

公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员实施的犯罪。

2、单位犯罪的主体

单位犯罪是单位本身犯罪,不是单位成员犯罪的集合,也不是单位和单位成员之间的共同犯罪

以正4种情形以自然人犯罪定罪处罚,而不以单位犯罪论处:

个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的;

公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的;

盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的;

没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。

3、单位意志的体现

单位的决策机构按照单位的决策程序决定,或者单位负责人为单位利益所做的决定。

4、单位利益的体现

为本单位谋取非法利益,或者以单位名义(不是绝对的)为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益。

5、单位犯罪的法定性

单位犯罪以刑法明文规定为前提。

某种犯罪行为由单位实施,但刑法没有将单位规定为行为主体时,只能对自然人定罪量刑。

单位实施贷款诈骗的,按照自然人贷款诈骗罪论处。

6、单位犯罪的法律后果

双罚制:既处罚单位(对单位只能判处罚金,而不能科处其他刑罚),也处罚直接责任人员。

单罚制:只处罚直接责任人员,而不处罚单位本身。

7、常见的单位犯罪

单位受贿罪:主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体。

私分国有资产罪:主体与单位受贿罪主体一样,注意与贪污罪的界限。

强迫劳动罪:自然人与单位都可以成立本罪。

自然人的特定身份:定罪身份、量刑身份

2015年12月22日

一、自然人的特定身份

1、特殊身份

行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的,行为人在社会关系上的特殊地位或状态。

2、特殊身份是犯罪分子实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态。

首要分子、积极参与者、一般参与者,主犯、从犯、胁从犯等,不是身份;生产、销售伪劣产品罪中的生产者、销售者不属于身份。

3、特殊身份既可能是终身具有的身份(性别),也可能是一定时期或者临时具有的身份。

4、特殊身份影响定罪,就是构成身份,即定罪身份;影响量刑,就是加减身份,即量刑身份

构成身份:属于违法构成要件要素;要求特定身份才成立犯罪的,是真正的身份犯。

这种身份仅针对该犯罪的实行犯(即正犯,包括直接正犯与间接正犯)而言;不具有构成身份的人,可以成为真正身份犯的共犯(帮助犯或者教唆犯)或者成为其他不要求身份的犯罪的实行犯。

加减身份:不影响犯罪的成立,但是影响量刑(属于责任的内容)。

这种情形被称为不真正的身份犯。

5、常见罪名关于定罪身份的要求

包庇、纵容黑社会性质组织罪:国家机关工作人员。

放纵走私罪:海关工作人员。

徇私舞弊不征、少征税款罪:税务机关工作人员。

帮助犯罪分子逃避处罚罪:查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。

故意泄露国家秘密罪:国家机关工作人员(包括掌握国家秘密的非国家机关工作人员)。

脱逃罪:依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。

破坏监管秩序罪:正在服刑的罪犯。