投标参与人的利益保护研究

2010年5月6日

招标投标交易方式是目前国际上 通行的货物、工程和服务采购方式。通过对招投标交易方式的细致分析,笔者认为,所有经营采购标的,以投标为目的,与招标人接洽过的法人、其他组织和自然 人,是投标参与人。在招投标交易的不同阶段,投标参与人的范围并不相同。随着招标投标活动的进行,分别存在潜在投标人、投标人和中标人三种类型的投标参与 人。为了规范招投标交易,我国颁布实施了《招标投标法》。由于该法对招投标交易各个阶段的法律属性、合同的成立时间,没有明确的法律规定,导致理论研 究和实践中存在不同的认识。

笔者认为,虽然在《招标投标法》颁布施行后,招标文件的编制日益规范细致,更加近似于合同法上的要约,但通过对招标投标程序与合同法要约与承诺理论的对比分析,无论招标 文件如何完善,招标投标交易本质上对于市场竞争的追求,仍然决定了招标文件不可能具有成为要约的实质要件(例如价格条款),招标仍然是要约邀请。通过对投 标行为的分析,投标是要约。中标通知书发出后发生法律效力一项,学界并无争议。但对于中标通知书是不是合同法意义上的承诺?是否导致合同的成立?发出中标 通知书后毁标的行为应当承担什么责任?学界的争议从未停息,法院的错判也并不鲜见。通过对中标通知书的深入分析,笔者认为中标通知书是合同法意义上的承 诺。招标人发出中标通知书的行为,产生导致合同成立的法律效力。

笔者认为,投标参与人在招标阶段存在公平竞争利益或者信赖利益,在投标阶段存在信赖利益,中标人在中标通知书发出后存在期待利益。中标通知书发出 前招标人对其违法行为承担缔约过失责任,发出后则是违约责任。缔约过失责任或违约责任的划分标志,是中标通知书的发出并且不存在中标无效的情形。由于《招 标投标法》的行政程序法属性,该法对投标参与人利益的保护规定,非常原则,不具备操作性。且有些条款仅规定了招标人的义务,没有规定违反义务的民事责任。 潜在投标人公平竞争利益的保护问题,也一向被学界和司法实践所忽略,没有可资借鉴的学说或判例。笔者认为,对于潜在投标人公平竞争利益的 保护,社会效益要高于受损人的利益。受损人如果有充分的法律依据提起诉讼,无论成败如何,均能产生良好的社会效应,减少违法行为,促进社会的公平与正义。

笔者对比分析了 有关国家招投标争议的解决机制和民事责任规定,结合案例,分析了我国现行条件下,投标参与人的公平竞争利益、信赖利益或期待利益受到侵害时,保护利益的法 律依据和可行途径。通过分析,找出了不足之处,提出了统一归口受理招投标投诉的制度建议,以及制定违反《招标投标法》后的赔偿范围和最低赔偿标准的立法建议。《招标投标法实施条例》正在征求意见中,笔者认为实施条例仍然着力于通过行政措施保障招投标活动的公开、公平和公正,而没有采用赋予经营者法定权利的方式来加强监督。条例在民事责任方面的规定几乎毫无进步之处。对于投标参与人的利益保护研究,有着深远的社会和现实意义,本文在此抛砖引玉,尚望引起理论 研究者的重视。如能通过理论研究的深入,促使最高人民 法院就《招标投标法》的适用出台相应的司法解释,将极大地有利于审判标准的统一,保障招投标交易安全,保护投标参与人的合法利益。

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