揭开迷雾，我是派遣员工吗？

一则扑朔迷离的劳动争议案件手记

案情回放：

蔡生于2002年9月8日入职海*（洋浦）冷藏储运有限公司（下称海南公司）。该公司注册地在海南，在深圳设有集装箱堆场。蔡生是在深圳被录用的，任堆高机司机。2003年1月1日，蔡生与海南公司签订了一份无固定期限劳动合同，一直在深圳堆场工作。

2007年9月28日，蔡生在工作场所看到一份张贴的深圳海*冷藏储运有限公司（下称深圳公司）的处理决定。该决定称，因储运部员工蔡生违规，予以辞退。

蔡生将处理决定揭下来，找海南公司的经理吴生理论，并要求上班，但吴生拒绝了蔡生的上班请求。

办案历程：

蔡生在无法上班后，来到律师事务所找到了我。

蔡生提供了如下材料：

1、海南公司与蔡生签订的无固定期限劳动合同一份；

2、深圳公司的处理决定一份；

3、深圳公司的工资证明一份；

另：蔡生回忆说，吴生曾要求员工签订一份与深圳市人才交流中心（下称人才中心）的劳动合同，不签合同不予安排上班，蔡生签字了，但没有拿到合同。

我接受委托后，主动与吴生联系协调，希望能够恢复蔡生的工作，但吴生没有正面回复。稍后不久，我接到了人才中心的电话。人才中心主动说蔡生是自己的员工，已派遣到深圳海*公司工作，但不能提供录用蔡生的依据，也不愿意提供劳动合同。

通过了解情况和对证据材料的分析，我初步认为，既然深圳海*出具了工资证明，证明员工蔡生的月工资收入是4000元，深圳海*又以员工名义辞退蔡生，则蔡生可能是深圳海*的员工。

另据调查，深圳海*于2006年10月27日设立，是海南海*的全资子公司。有可能是海南海*在成立深圳海*时，未经蔡生同意，将蔡生划给了深圳海*。鉴于本案属于劳动争议，主要举证责任在于用人单位，为稳妥起见，我在委托海南同行，取得海南海*的工商资料后，以海南海*和深圳海*为共同被诉人，向南山区劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁。

仲裁阶段，两位被诉人均出庭应诉。海南海*的代理人是其在深圳的员工吴生。两被诉人均否认与蔡生存在劳动关系，认为蔡生自2006年4月1日起是人才中心的员工，人才中心先把蔡生自2006年4月1日起派遣到海南海*，后又派遣到深圳海*，并提供了如下证据：

1、海南海*与人才中心的人才服务协议；

2、海南海*与人才中心的人才派遣协议；

3、人才中心向海南海*收费的通知；

4、海南海*向人才中心交费的单据；

5、深圳海*与人才中心的人才派遣协议；

6、人才中心向深圳海*收费的通知；

7、深圳海*向人才中心交费的单据；

8、人才中心与蔡生于2007年4月1日订立的合同

9、人才中心的证明。

仲裁委认定，深圳海*与蔡生存在劳动关系，裁决深圳海*自成立之日起支付加班费和补偿金至2007年9月28日，共计5万余元。认为蔡生对海南海*的仲裁请求超过仲裁时效，予以驳回。

裁决后，深圳海*不服，认为与蔡生不存在劳动关系，起诉至南山区人民法院。蔡生也不服，认为没有超过仲裁时效。

南山法院经过开庭后，追加人才中心为第三人，再次开庭。

庭审中，人才中心承认蔡生自2006年4月1日起由该公司派遣至海南海*，此后转派遣到深圳海*，但不能提供录用蔡生的证据，也不能提供2006年4月1 日起至2007年3月30日期间与蔡生的劳动合同；提供了2007年4月1日与蔡生的劳动合同，但不能说明合同签订的过程。人才中心提交的发放工资和交纳社保的证据，发放工资的单位是深圳市人才大市场服务有限公司（下称人才服务公司），交纳社保的也是这个公司。经查证，人才中心虽然是人才服务公司的股东，但人才中心是独立的事业法人，人才服务公司是独立的企业法人。人才中心没有提供委托人才服务公司发放工资和交纳社保的证据。蔡生主张与人才中心的合同无效，且没有实际履行，与人才中心不存在劳动关系。

南山法院经审理，判决确认蔡生在离职前与人才中心存在劳动关系，判决该中心自2007年4月1日起支付加班费和经济补偿金，总计2万余元。

判决后，蔡生不服，上诉至深圳中院。主要理由是：蔡生与海南海*的合同合法有效，双方未办理解除手续。海南海*与深圳海*在深圳没有明确划分，是两块牌子一套班子，深圳海*对蔡生的管理是越权管理，作出的处理决定是错误决定，海南海*认可深圳海*的处理决定，应视为海南海*非法辞退蔡生。在蔡生与海南海* 存在有效劳动合同的情况下，人才中心与蔡生的合同违反了深圳经济特区劳务工条例，是无效合同。因此，蔡生被辞退前与海南海*存在劳动关系，应当由海南海* 支付补偿金和加班费。深圳海*应当承担连带责任。

中院审理时，主要查明海南海*是否与蔡生办理了解除劳动合同的手续，是否通知过蔡生解除劳动关系。

庭后，中级法院认为蔡生上诉理由成立，裁判结果预计九万多元，动员双方调解。最后，双方达成调解协议，由海南海*、深圳海*共同支付给蔡生人民币八万元。

办案体会：

这个案件，不仅涉及海南海*和深圳海*，后来又搅进人才中心和人才服务公司。海南海*与人才中心一纸协议，蔡生在不知不觉中成了“派遣员工”。而《劳动合同法》生效前，我国对于派遣员工的法律规定少之又少。在这个时候，如何确立蔡生的真正劳动关系，是本案的关键所在。

由于主要证据在单位一方，律师接案时只能依据当事人提供的有限证据进行分析，而对于蔡生的陈述，也因为记忆不一定准确而不能完全相信。这个时候，海南海*、深圳海*与人才中心订立的协议，内容如何均不得而知。可以确定的是，蔡生签了与人才中心的合同，这份合同也因为蔡生没有持有，无法得知其内容。在这种情况下，确定被诉人成了关键的一步。蔡生入职海南海*，被深圳海*决定辞退，这两家单位作为被诉人是毫无疑义的。但是，人才中心呢？要不要把人才中心列为被诉人？如果不列，万一最终证据显示，蔡生确实是人才中心的员工，则被诉人主体错误，仲裁被驳回。再来告人才中心，又必然过了仲裁时效。如果把人才中心列为被诉人，就必然涉及到是否承认自己是“派遣员工”的问题。无法厘清法律关系。

在这种情况下，律师重点了解了蔡生与人才中心签订合同的过程，并反复确认蔡生是否到人才中必办理过入职手续等细节。据蔡生陈述，合同是海南海*的经理吴生逼着大家签的，不签的就得走人。蔡生也从未到人才中心办理过任何手续，也没有见过人才中心的任何员工，甚至人才中心在什么地方，大门朝哪开，通通一无所知。了解到这些情况后，律师作出的第一判断就是，这是虚假派遣。虽然在互联网上搜索不到任何与此案相似的情况，但在工作过程中，律师还是耳闻过用派遣来逃避责任的情况。既然可能是虚假派遣，就不应把人才中心列为被诉人。

由于查明了深圳海*是海南海*的全资子公司，深圳海*成立前后，蔡生在深圳的工作场所、管理关系均没有任何变化，工资证明和处理决定上也是深圳海*盖的章。因此，律师猜测可能是海南海*将蔡生的人事关系划转给了深圳海*。在此基础上，我以深圳海*被第一被诉人，要求该单位承担责任，以海南海*未经蔡生同意为由，列海南海*为第二被诉人，要求该单位承担连带责任。

但是，两被诉人抱着与人才中心的派遣协议，以为向人才中心付钱了，蔡生就自然成了人才中心的员工，坚决不承认与蔡生存在劳动关系。凭心而论，基于仲裁过程中双方的主张和证据，仲裁裁决蔡生与深圳海*存在劳动关系是正确的。

但是，一审时出现的情况就比较微妙。首次庭审，我认为最坏的结果也能维持仲裁裁决的结果。没想到，庭审一个多月后，法院通知我去领追加第三人的裁定书，把人才中心追加为第三人。由于我坚持蔡生与人才中心没有劳动关系，法院在作出判决前还特别释明，问蔡生是否放弃对人才中心的权利。由于考虑到风险性，蔡生不放弃一切有关权利。一审判决出来了，完全认同了两被告的说法，判决由人才中心承担责任。而且无视人才中心承认从2006年4月1日即录用蔡生的说法，仅依据人才中心与蔡生2007年4月1日签订的合同，认定蔡生与人才中心的劳动关系自2007年4月1日起。

通过仲裁和一审，涉案的海南海*、深圳海*和人才中心持有的证据均已经全部浮出水面，为代理律师理顺案情提供了极大的便利。

但是，此案关于蔡生与人才中心的合同效力问题，也只有深圳经济特区劳务工条例可以援引。因为劳动法只规定了违反法律、行政法规的劳动合同无效。而录用未与原先单位解除劳动关系的员工，并不违反行政法规。深圳经济特区劳务工条例将行政法规放宽为法规，这就明确包含了条例本身的有关规定。而该条例规定用人单位不得录用未与原单位解除劳动关系的员工。作为特区，我完全可以援引这一条例，主张蔡生与人才中心的合同无效。如果合同无效，再加上发放工资和交纳社保的是人才服务公司，不是人才中心，则人才中心与蔡生不存在劳动关系再不会有任何疑义。

由于仲裁和一审时，深圳海*均坚决否认曾经与蔡生建立过劳动关系，深圳海*也没有提供任何证据，能够证明与蔡生建立过劳动关系，这就为蔡生上诉时最终确认自己是海南海*的员工身份奠定了基础。也最终取得了胜利。