民事诉讼代理词(合同纠纷代理词)

2010年4月17日

尊敬的仲裁员:

广东蛇口律师事务所受申请人__委托,指派我担任__的代理人,出庭参加与深圳市__有限公司服务合同纠纷一案的仲裁审理。结合刚才进行的庭审举证和质证,我发表如下代理意见:

一、被申请人在与申请人签订合同时存在欺诈行为。

1、申请人通过网络了解到申请人的联系方式后,与被申请人电话联系,被申请人声称能提供规范的月子护理服务,并将合同盖章后传真给申请人。申请人需要合同约定的服务项目,轻信了被申请人的承诺,在合同上签字后将合同传真给了被申请人,并向被申请人支付了定金1000元。

2、被申请人在传真给申请人的合同要约上,隐瞒了自己超范围、超能力经营的真相。经事后查询所得的被申请人的经营范围,被申请人并没有向客人提供住宿、餐饮、护理服务的经营范围,入住以后,也没有发现被申请人具备提供上述服务的客观物质条件。

3、根据最高人民法院1988年4月2日作出的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方作出错误的意思表示的,可以认定为欺诈行为。”我国国家工商行政管理局根据《消费者权益保护法》的有关规定,制定并于1996年3月15日颁布实施了《欺诈消费者行为处罚办法》。该办法第二条规定:“本办法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品(以下所称商品包括服务)或者服务中,采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为。”

4、被申请人在发出合同要约时的行为,完全符合上述法律法规规定的欺诈行为的特征,是典型的商业欺诈行为。

二、被申请人提供的服务,不是家政服务。

《深圳经济特区家庭服务业条例》第二条规定,本条例所称的家庭服务,是指以家庭为服务对象、以家庭事务为服务内容的有偿服务,包括家庭保姆、家庭清洁、家庭护理、家庭教师以及其他有偿家庭服务活动。第六条规定,本条例所称的家庭服务经营者(以下简称经营者)是指依法经工商行政管理部门注册登记,与家庭服务人员签订劳动合同并为服务人员缴纳社会保险费用,以家庭服务为经营范围的企业。被申请人在合同内约定的服务内容,不是到申请人的家里提供,而是在被申请人的经营场所内进行,不是家政服务。被申请人没有固定的家庭服务人员,临时聘用工作人员,不是合格的家庭服务经营者。

三、被申请人在合同内承诺提供给申请人的服务内容,涵盖了住宿、餐饮和护理等多个行业。但是,被申请人并没有依照相应法律法规的规定,取得相应的经营许可:

1、住宿业:《旅馆业治安管理办法》第二条规定,凡经营接待旅客住宿的旅馆、饭店、宾馆、招待所、客货栈、车马店、浴池等(以下统称旅馆),不论是国营、集体经营,还是合伙经营、个体经营、中外合资、中外合作经营,不论是专营还是兼营,不论是常年经营,还是季节性经营,都必须遵守本办法。第四条规定,申请开办旅馆,应经主管部门审查批准,经当地公安机关签署意见,向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照后,方准开业。

2、餐饮业:《中华人民共和国食品安全法》第二条规定,在中华人民共和国境内从事下列活动,应当遵守本法:

(一)食品生产和加工(以下称食品生产),食品流通和餐饮服务(以下称食品经营);第二十七条规定了食品生产经营应当符合食品安全标准,并符合法律要求;第二十九条,国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务,应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。

四、由于被申请人的欺诈行为,申请人在入住坐月子后,没有得到合同约定的服务,且多次陷入进退两难的境地。被申请人也没有能够提供证据证明自己具备相应的资质与经营条件,更不能证明已经提供了合同约定的服务。被申请人将与申请人无关的费用、将经营整个公司的费用,都列入到申请人的花费项目,更说明申请人不具备任何经营能力,没有别的客户。

综上所述,被申请人以欺诈的方式与申请人订立合同,不仅没有提供合同约定的服务,而且乘人之危,置申请人于举目无亲、走投无路的困境。依法应当承担相应责任。

代理人:__

案外人如何违约?

2010年4月14日

近期办理一件二手房买卖合同纠纷案件,原告以案外人不予配合为由,指控我的委托人违约,要求委托人承担房款20%的违约金。法院一审判决,委托人没有违约,驳回原告的违约金请求。

买方高先生、卖方郑先生和中介公司签了一份二手房买卖合同。合同签订后,高先生按合同约定支付了定金和首期款,郑先生也做了公证委托和签了空白担保合同, 配合中介公司办理赎楼手续。中介在为高先生办理贷款手续时,银行认为该业务涉嫌高贷,不同意贷款,过户手续未能正常办理。高先生也没有再向别的银行申请贷 款,更没有向郑先生支付现金。
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我让你告

2010年4月14日

有这么一个案子,挺有意思,写出来与大家共享。

2008年底,我接受委托,代理李女士起诉苟生离婚一案。由于其丈夫挖空心思想多占李女士的婚前财产,案子几经庭审,一审判决书长达28页。

一审判决后,苟生换了个代理律师,上诉到深圳市中院。

二审还是我代理李女士,法庭上,我对苟生的上诉理由一一驳斥,苟生气急败坏,出了法庭,向我寻衅。我开了一下午的庭,而且都在应付他的无理取闹,可谓憋了一肚子的气,借此机会,狠狠地问候了他一顿。

中院驳回上诉、维持原判。婚是离了,李女士也不想再去折腾。在苟生的哭闹要求下,把分给他的财产也交割清楚了。可是,财产到手,苟生再次换了一个律师,起诉到南山法院,要求分割五十几万元财产。

这次,我建议李女士反诉。既然苟生要告,那就都告。

一审判决下来了,苟生的起诉全被驳回,还得还给李女士十万元。算算苟生的诉讼费和保全费,花了13574元,律师费多少就不得而知了。看来,苟生要真正的哭一回了。

李女士说,我让你告!

定金罚则不以解除合同为前提

2010年4月13日

笔者代理了一宗二手房屋买卖合同仲裁案件。卖方陈小姐与买方毛先生订立二手房买卖合同后,陈小姐反悔,不去办理公证手续。本律师受毛先生的委托,多次催告陈小姐履行合同。陈小姐先是以中介未将定金转付给自己为由抗辩,后又说租客主张优先购买权。经交涉无果,本律师代理毛先生,向深圳仲裁委员会提起了仲裁。

提起仲裁后,毛先生收到法院传票。原来是涉案房屋租客向法院起诉买卖双方,要求确认二手房买卖合同无效,但租客在起诉状内没有提出购买涉案房屋的请求。后因租客未交诉讼费,法院裁定按撤诉处理。

仲裁开庭时,陈小姐的代理律师认为,由于毛先生没有解除合同,所以无权要求双倍定金。陈小姐同意将房屋出售给毛先生,但因为房屋被查封,所以未能继续办理。陈小姐不办公证,但是可以自己办理手续。
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什么情况下,没签劳动合同用人单位也不用支付双倍工资?

2010年4月9日

    一、双倍工资案例

《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。 这条规定,如一把利剑,悬在每一个用人单位的头上。法律生效以来,已经有许多的企业被这条规定“撞了一下腰”。而且,员工这一“撞”,单位无处让。可以毫不夸张地说,《劳动合同法》对用人单位最深刻的影响,莫过于双倍工资制度。

    二、不签劳动合同双倍工资

许多企业老板,有的是不知道这条法律规定,无意间付出双倍工资的代价,在法庭上喊冤;有的是知道但不想遵守这条法律规定,付了双倍工资才发现不遵守还真不行,开始亡羊补牢;有的知道这条规定,也不想去违背它,但由于对员工的信任,陷入了员工的双倍工资陷阱。本文要讨论的是,如果你们单位出现了这样一个别有用心的员工,作为老板,你能怎么办?

    三、没签合同双倍工资

作为劳动法专业律师,自《劳动合同法》生效并出现了双倍工资的争议以来,用人单位拿不出劳动合同时,那是一告一个准,一个也没有逃掉双倍工资的处罚。如果代理员工维权,我是胸有成竹、胜劵在握。如果是代理单位抗辩,都是劳而无功。
为什么呢?因为《劳动合同法》对于有效劳动关系应当签订书面劳动合同的规定,是没有任何例外规定的。也就是说,如果员工与用人单位的劳动关系是合法有效的,签与不签劳动合同是没有条件可讲的。作为用人单位,你不签,就得给员工双倍工资;作为员工,你不签,单位有权立即辞退你,且不用给予任何补偿。

    四、支付双倍工资赔偿

可能是意识到《劳动合同法》的这一条规定,会让有些企业无辜受冤,广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会于2008年6月23日公布施行《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》。意见第二十一条第2款规定,自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者,且用人单位无过错的,用人单位无须支付两倍工资。这一意见,为单位抗辩员工的双倍工资请求提供了依据。但是,意见毕竟不是法律,仲裁员和法官如何认为,仍然是决定单位能否抗辩成功的根本因素。

    五、劳动合同双倍工资

笔者在代理用人单位时,虽然全力以赴、慷慨陈词,但仍然历经失败。败过之后,再总结,总结好了再抗辩。今天,福田法院的一份判决书,让我看到了成功的希望。

原告是一个单位的副总,负责人事工作。他利用职务之便,给公司除他自己以外的全部员工都签订了劳动合同。但唯独没有给自己签。公司以前也有劳动纠纷,都是这位副总代表公司去处理。所以说,不签劳动合同的后果,这位副总是心知肚明的。公司要求所有员工上班打卡,副总自己是领导,不打卡。

副总因自己的原因辞职了,结算工资后去了仲裁委,要求双倍工资和加班工资合计13万多。仲裁委无视单位的证据,裁决支持了双倍工资和加班费合计近8万元。单位不服,委托我诉至法院。

    六、未签合同双倍工资

法院经审理,认为该副总主管人事合同工作,未签劳动合同的责任在于其自己,无权要求双倍工资。考虑到该副总平时可能有些加班,酌情判决支付2千余元的加班工资,驳回其余全部诉讼请求。

与一些为了政策需要,违心作出的判决不同。在这份判决书内,法官清晰地阐述了判决的理由和所据以认定的证据,笔者认为,即使该副总上诉,中院也会维持原判!

    七、劳动合同法双倍工资

这一次的胜诉,因为其来之不易,故写出来与大家共享。笔者认为,抗辩成功,与单位配合人的证据收集有很大关系。只要证据有了,律师应用得当,这些别有用心的员工就钻不了空子。

最后,还是奉劝各位老板,签订劳动合同,有百利而无一害。当然,如何签才能保护企业的合法权益,这里面是有学问的。有空时我再写出来与大家共享。