违约金责任的成立、适用,违约金数额的调整

一、违约金责任的成立

1、合同有效存在且约定了违约金条款（或法律规定了法定违约金）。

2、发生违约行为。

3、违约金责任的成立不以违约造成损失为前提条件，损失的大小，只是调整违约金数额大小的考虑因素。

二、违约金责任的适用

1、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能在违约金责任和定金责任中选择一种主张，不能同时主张。

如果对方选择适用违约金条款，收到的定金应当作为不当得利返还。

2、实际履行不能代替支付违约金。

违约方实际履行后，如果对方要求其支付违约金，只要违约金的数额并非过分高于造成的损失的，违约方应当继续支付违约金。

三、违约金数额的调整

1、合同法第114条第2款规定

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

2、合同法解释二第27条规定

当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款规定调整违约金的，人民法院应予支持。

上述规定意思是指：人民法院不得依职权调整违约金的数额，只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金数额时，法院才可以调整。

3、违约金的数额过分高于造成的损失的，可以适当减少

过分高于造成的损失，一般指违约金超过造成损失的30%；

此时应当减少多少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

4、违约金的数额低于造成损失的，可以请求予以增加

增加后的违约金不超过实际损失额为限；

增加违约金后，当事人又请求赔偿损失的，不予支持（法理基础：补偿性违约金相当于履行之替代，支付此种违约金后，不能要求违约损害赔偿）。