域外文书送达与区际文书送达的异同

2016年3月21日

一、域外文书送达与区际文书送达的异同

1、送达方式的异同

域外送达方式:国际条约;外交途径;使领馆;诉讼代理人和代表机构;分支机构和业务代办人(经受送达人授权);邮寄(受送达人所在国法律允许);公告(兜底方式);在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人;传真、电子邮件等方式。

区际送达方式:域外送达的9种方式中除去:国际条约、外交途径、使领馆,也适用于向港澳台的送达;涉港澳台均可采用委托送达的方式,但存在区别:涉台送达还可采用指定代收人方式

2、送达细节总结

邮寄和公告送达方式,无论是域外还是区际,都是3个月。

域外文书邮寄送达中,能认定已送达的,视为已送达;不能认定已送达的,视为不能用邮寄方式送达;区际文书邮寄送达中,能认定已送达的,视为已送达;不能认定已送达的,视为未送达。

文书送达认定已送达的方式:受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续,但存在以下情形之一的,视为送达:受送达人向人民法院提及了所送达司法文书中的内容;受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行;其他可以视为已经送达的情形。

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民事诉讼法解释涉外篇详解

2016年3月21日

一、民事诉讼法解释涉外篇详解

1、涉外民事案件的认定

当事人、经常居所地、标的物、法律事实等只要有一个有涉外因素,即可认定为涉外民事案件。

2、外国当事人参加民事诉讼的若干规定

外国人应提交护照。

个国企业或组织及其诉讼代理人,应提交身份证明,并经中国驻该国使领馆认证(与中国没有建立外交关系的外国当事人参加诉讼需经过与中国有外交关系的第三国认证并转交)。

外国当事人委托代理人可以以见证、公证的方式进行。

当事人提交的材料是外文的,应同时向人民法院提交中文翻译件。

外籍当事人委托律师的规定:本国人、要国律师以非律师身份,外国驻华使领馆官员以个人名义;中国律师或中国公民(当事人不在中国领域内时,外国驻华使领馆官员可以外交代表身份为其聘请中国律师或中国公民)。

3、细化了文书送达的有关规定

外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等。

关于邮寄送达的规定:受送达人未在送达回证上签收但在邮件回证上签收的,视为送达,签收日期为送达日期。

自邮寄之日起满3个月,如果未收到送达的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达的,视为不能用邮寄方式送达。

关于公告送达:人民法院一审时采取公告方式向当事人送达诉讼文书的,二审时可径行采取公告方式向其送达诉讼文书,但人民法院能够采取公告之外的其他方式送达的除外。

4、关于执行的有关规定

申请人申请人民法院执行涉外仲裁裁决、外国仲裁裁决、外国法院判决时,必须提交证明无误的中文文本。

财产保全:中国涉外仲裁机构当事人申请财产保全的,由人民法院(被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院)进行裁定,裁定保全的,应当责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

证据保全:当事人申请证据保全,人民法院(被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院)经审查认为无需提供担保的,申请人可以不提供担保。

外国法院判决、裁定或外国仲裁机构裁决的承认和执行

申请人:判决(当事人或外国法院);仲裁裁决(当事人)。

承认与执行条件:该国与中国存在条约或互惠关系;判决已生效;原判决国法院必须有管辖权;审判程序公正;不与我国正在进行的或已经终结的诉讼相冲突;不违反中国公共秩序;外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的,申请人应同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件,但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。

程序规定:承认和执行可分别申请,也可一并申请。当事人仅申请承认而未同时申请执行的,申请执行的期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。人民法院承认和执行外国法院作出的判决、裁定或外国仲裁裁决案件的裁定,具有一裁终局的效力,且案件应当组成合议庭审查

二、涉外民事诉讼的管辖

1、涉外民事诉讼的协议管辖

涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人,可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。

专属管辖排除协议管辖,但不排除仲裁。

2、中国法院放弃管辖权的情形

涉外民事案件同时符合下列情形的,人民法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼:

被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;

当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议;

案件不属于中国法院专属管辖;

案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织的利益

案件争议的主要事实不是发生在中国国境内,且案件不适用中国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难。

外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。

3、平行管辖与一事不再理原则

中国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方向外国法院起诉,另一方向中国法院起诉的,中国法院可以受理(平行管辖);

中国法院受理作出判决的,外国法院或者当事人再请求承认和执行外国法院判决、裁定的,不予准许(一事不再理);

中国法院已承认外国法院判决、裁定,当事人就同一争议再向人民法院起诉的,人民法院不予受理(一事不再理)。

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国际民事案件的管辖权

2016年3月21日

一、国际民事案件的管辖权

1、凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理之前,报请本辖区高级人民法院审查;

高级人民法院同意受理的,应当将其审查意见报最高人民法院。

在最高人民法院答复前,一律暂不受理

2、适用集中管辖的案件

涉外合同和侵权案件;

信用证纠纷案件;

申请撤销、承认和执行国际仲裁裁决案件;

审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;

审查承认和执行外国法院民商事判决、裁定的案件。

3、不适用集中管辖的案件

边境贸易案件;

涉外房地产案件;

涉外知识产权案件。

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仲裁协议的效力认定,涉外仲裁裁决的撤销

2016年3月21日

一、仲裁协议的效力认定

1、一项有效的仲裁协议应具备三个条件

请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会

2、约定不明的仲裁协议情况处理

仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。

仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,通达成补充协议或者能确定仲裁机构的,仲裁协议有效。

仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达到一致的,仲裁协议无效。

仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁,该地只有一个仲裁机构,仲裁协议视为有效;该地有两个以上仲裁机构的,若能达成补充协议,仲裁协议有效。

当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效,但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未提出异议的除外。

3、仲裁协议条款的效力认定,采用内部报告制度

本辖区所属高院审查-审查意见报最高院,最高院未作答复前,可暂不予受理

二、涉外仲裁裁决的撤销

1、区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决。

2、我国法院可以依法撤销国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决,但不能撤销外国仲裁裁决。

3、我国法院撤销国内仲裁裁决的理由与撤销涉外仲裁裁决的理由不同:

我国法院可以依实体问题而撤销国内仲裁裁决,但不能因实体问题撤销涉外仲裁裁决;

我国法院可以因仲裁员道德而撤销国内仲裁裁决,但不能因仲裁员道德而撤销涉外仲裁裁决;

两者都可以因程序问题而撤销。

4、我国法院对外国仲裁裁决只能拒绝承认和执行,不能撤销,拒绝承认和执行的理由见纽约公约第5条。

5、对涉外仲裁裁决,我国法院可以撤销或不予执行,且理由相同。

三、国际商事仲裁裁决的执行

1、纽约公约成员国

依纽约公约。

中国的两个保留:只承认仲裁地在缔约国内的裁决;只承认商事仲裁裁决。

2、非纽约公约的成员国

当事人向外国法院申请承认与执行,由该国法院根据有关司法协助条约或其本国法律裁定

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外国法的查明,公共秩序保留

2016年3月18日

一、识别、反致与转致

1、识别

涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

识别分割制:案件涉及两个或两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。

2、反致与转致

直接反致;

转致;

间接反致;

包含直接反致的转致。

二、外国法的查明

1、查明机构

人民法院、仲裁机构、行政机关;当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

2、查明途径

由当事人提供;由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使馆提供;由中外法律专家提供。

3、查明不能

适用中国法律。

4、其他规定

若外国法应由当事人查明,当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。

人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认,若当事人有异议的,人民法院审查认定。

三、公共秩序保留

1、公共秩序,又称公共政策,指一国法律的基本原则和社会公共利益,不等于法律规定。

2、一国不能通过公共秩序保留排除自己加入或缔结的国际条约。

3、涉外民事关系法律适用法解释一第10条明确了在涉外法律关系中具有直接适用效力的强制性规定的范围。

有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:涉及劳动者权益保护的;涉及食品或公共卫生安全的;涉及环境安全的;涉及外汇管制等金融安全的;涉及反垄断、反倾销的;应当认定为强制性规定的其他情形。

四、法律规避

1、一方当事人制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

2、当涉外法律关系涉及上述涉外民事关系法律适用法解释一第10条规定的几种情形时,法院可以直接适用该强制性规定;若涉及中国其他强制性规定,法院只有在证明当事人具有法律规避事实的情况下,才能以该强制性强制性规定取代应适用的外国法律。

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